法律分析:總承包資質都有特級、一級、二級、三級,根據不同資質承擔本類別各等級工程。不同的建筑施工總承包等級承包的工程范圍不同,資質越高,所能承包的范圍和工程困難程度越高。
法律依據:《中華人民共和國民法典》
第七百八十八條 建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。
建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
第七百九十一條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
第七百九十三條 建設工程施工合同無效,但是建設工程經驗收合格的,可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。
建設工程施工合同無效,且建設工程經驗收不合格的,按照以下情形處理:
(一)修復后的建設工程經驗收合格的,發包人可以請求承包人承擔修復費用;
(二)修復后的建設工程經驗收不合格的,承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。
發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的,應當承擔相應的責任。
自1984年工程總承包被國務院納入《關于改革建筑業和基本建設管理體制若干問題的暫行規定》以來,工程總承包在我國逐步推行。發展至今,因立法不足而缺乏指導操作性已經成為工程總承包制度的發展瓶頸。此次《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(下簡稱“辦法”)幾經修改終于出臺,有望有力推動工程總承包管理的法治化進程。
辦法分為四章,共28條內容,包含總則、工程總承包項目的發包和承包、工程總承包項目實施等內容。與此前的意見稿相比,正式文件主要包括以下變動。
一、工程總承包監督和管理
辦法在征求意見稿由住房和城鄉建設主管部門指導和監督工程總承包活動,由投資主管部門監督管理投資項目的審批、核準、備案基礎上,進一步細化了監管依據:住房和城鄉建設主管部門對房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動實施監督管理,發展改革部門依據固定資產投資建設管理的相關法律法規履行相應的管理職責。
此外,從征求意見稿中的“監督管理”單獨成章,到正式文件刪除了安全生產許可證管理、安全生產考核合格證、施工圖設計文件審查、施工許可證辦理、信息管理等監督管理要求,也與2019年7月1日起施行的《政府投資條例》中“項目單位應當編制項目建議書、可行性研究報告、初步設計,按照政府投資管理權限和規定的程序,報投資主管部門或者其他有關部門審批”等新規一致,總體思路可概括為由住建和發改兩部委依法履行相應的監督管理職責。
二、工程總承包項目的發包和承包
在工程總承包方式的適用項目中,辦法刪去了意見稿對于裝配式建筑、政府投資項目的采用規定,僅明確“建設內容明確、技術方案成熟的項目,適宜采用工程總承包方式”,這體現了從“政策引導”到“市場主導”的工程總承包推進路徑轉變,更好貫徹了政府職能轉變的改革要求。
在工程總承包單位條件中,辦法首次確立了工程總承包的設計和施工“雙資質”制度:工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。這統一了實踐中工程總承包聯合體的不同操作,辦法就聯合體協議和工程總承包合同做出的相關規定也有助于規范聯合體權責劃分。
其中,不同于征求意見稿中對于“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位成為該項目的工程總承包單位”的明令禁止,辦法將“不得”修改為“一般不得”:除外情況即“政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件”,符合這一條件的前期設計單位可以參加工程總承包。這一情形在首次征求意見稿中已有體現,所經歷的刪除與恢復也體現了市場爭議與政策協調的互動。
在意見稿“鼓勵具有相應資質的工程總承包單位自行實施施工圖設計和施工,促進設計與施工深度融合”基礎上,辦法對于設計與施工的相互促進從資質互認角度進行了明確支持。通過打開資質申請入口,辦法旨在引入更多具備設計、施工能力的企業進入工程總承包領域,以政策支持推動市場發展。
在合同價格形式中,辦法刪除了征求意見稿中的計價依據即住房和城鄉建設主管部門制定的工程總承包項目計價規則,僅規定“建設單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規則和計價方法”,這也給予市場主體以更多的自主權。
三、工程總承包項目實施
在項目管理中,辦法細化了建設單位可以委托的項目管理單位類別,包括勘察設計單位、代建單位等,其中后者主要針對政府投資項目。
在工程總承包項目經理條件中,資質方面辦法補充規定以“未實施注冊執業資格的,取得高級專業技術職稱”,與部分省市試點的職業資格與職稱比照認定趨勢一致;經驗方面辦法將“擔任過與擬建項目相類似的施工總承包項目經理”修改為“擔任過與擬建項目相類似的施工項目經理”,對工程總承包和施工總承包予以區分,并明令禁止項目經理兼任。
在項目投資管理中,辦法補充規定了“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位,不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設”,這與《政府投資條例》中的“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位,政府投資項目不得由施工單位墊資建設”規定一致。
在法律責任中,辦法在違法違規行為的基礎之上增添了責任追究情形,工程總承包單位和工程總承包項目經理在設計、施工活動中造成工程質量安全事故的,也需按照相關規定追究責任。
不難發現,辦法體現了制定規章的一致性原則,也貫徹了政府職能轉變、嚴守質量安全等新形勢。當然,辦法中也保留了征求意見稿中不少創新條款,因此部分新型監管方式得以塵埃落定。如圍繞風險管理,辦法明確建設單位可以在招標文件中提出對履約擔保的要求,也鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力。以法治促改革,以創新促發展,工程總承包也將走上加速發展之路。
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