1.政策要點      今年2月10日,全國人大法工委認定本次新冠肺炎疫情屬于不可抗力。所謂不可抗力,是指合同訂立時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力是民法的一個法定免責條款。2.存在問題      一些地區法院文件提出,《民法總則》關于不可抗力規定,應適用于勞動合同的履行、解除、終止。      3.處理依據      人力資源和社會保障部、最高人民法院等七部門《關于妥善處置涉疫情勞動關系有關問題的意見》(人社部發[2020]17號,以下簡稱17號文件)規定:“受疫情影響導致原勞動合同確實無法履行的,不得采取暫時停止履行勞動合同的做法,企業和勞動者協商一致,可依法變更勞動合同。”因此,受疫情影響的民事合同主體應當依法適用不可抗力條款,但勞動合同主體則不適用,并不得中止履行勞動合同。主要原因是不可抗力不是勞動法的適用條款,勞動法之所以未引入不可抗力條款,在于勞動關系是一種從屬性的不對等關系,不同于民事合同是兩個平等主體之間的關系。勞動法具有不同于民法的社會法屬性,如果用人單位因不可抗力而免責,則會直接影響勞動者生存權。部分地區在文件中對中止勞動合同做出規定,但這些規定僅針對個案,大范圍適用缺乏上位法依據。如:勞動部1995年309號文件規定了勞動者涉嫌違法犯罪被公安機關收容審查、拘留或逮捕期間暫時停止履行勞動合同的情形。      廣東省人社廳、高級人民法院聯合下發的涉疫情爭議案件若干問題解答中明確,如雙方未能協商一致,用人單位根據勞動合同法第四十條、第四十一條規定解除勞動合同,應當依照勞動合同法第四十六條、第四十七條規定向勞動者支付經濟補償。(上述規定,符合勞動合同法“客觀情況發生重大變化”規定精神,在這種情形下,用人單位可以變更勞動合同,但必須給勞動者相應的經濟補償)(二)工資待遇1.政策要點一是被依法隔離的勞動者工資待遇根據《傳染病防治法》規定,由醫療機構或政府依法對新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者等實施隔離措施,導致勞動者不能提供正常勞動的,企業按正常勞動支付其在隔離期間的工資。隔離期結束后,對仍需停止工作進行治療的勞動者,企業按照職工患病的醫療期有關規定支付其工資。二是受政府緊急措施影響的勞動者工資待遇分為三種情況:第一,勞動者提供正常勞動。對不受復工命令限制承擔政府疫情防控保障任務的企業,在此期間安排勞動者工作的,應當依法支付勞動者工資。其中,企業在休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,按照不低于勞動者本人日或小時工資的200%支付工資報酬。對企業安排未返崗勞動者通過電話、網絡等方式提供正常勞動的,按正常勞動支付其工資。第二,勞動者使用各類假。對企業安排勞動者在受疫情影響延遲復工期間使用帶薪年休假、企業自設福利假等各類假的,按相關假的規定支付其工資。第三,勞動者不能提供正常勞動。對企業未復工或者企業復工但勞動者未返崗不能通過其他方式提供正常勞動的,企業參照國家關于停工停產期間工資支付相關規定與勞動者協商,在一個工資支付周期內的,按照勞動合同規定的標準支付工資;超過一個工資支付周期的,由企業發放生活費,生活費標準按地方有關規定執行。三是企業停工停產在一個工資支付周期      停工停產期間計算從今年春節延長假結束的次日起(即2月3日,湖北省從2月14日)至企業復工或勞動者返崗前一日止。其中,一個工資支付周期最長不超過30天(不剔除休息日、法定休假日等各類假)。2.存在問題      一是一些地區人社部門文件除“正常勞動”外,還出現了“正常出勤”“正常工作時間”“勞動合同約定”等多種表述。      二是一些地區對“工資報酬”范圍存在不同理解,有的認為是勞動者基本工資,有的認為是勞動合同約定的固定工資,有的學者認為是特殊情況下支付的工資。      三是一些地區對“一個工資支付周期”理解與操作不同,有的認為按自然月,有的認為從用人單位停產日到發薪日。3.處理依據      一是被依法隔離和受政府緊急措施影響的勞動者工資待遇,根據人力資源和社會保障部與最高人民法院17號文件和人力資源和社會保障部等三方四家8號文件規定處理。      二是對于“工作報酬”范圍,北京市人社局、高級人民法院在法律適用問題解答中明確:支付基本工資、崗位工資等固定構成部分,可以不支付績效、獎金、提成等勞動報酬中非固定部分以及與實際出勤相關的車補、飯補等款項,但不得低于本市最低工資標準。我們認為,隔離期間勞動者沒有實際提供勞動,沒有為企業創造價值,“按正常勞動”與實際到崗提供正常勞動的待遇應當有所區別。      三是一些地區文件提出的延遲復工期就是“停工期”,其目的是要求企業通過停止安排勞動者從事生產經營活動,以達到切斷傳染病傳播途徑的目的。不能簡單地認為延遲復工期等同于休假期,也不能認定在延遲復工期工作屬于加班,否則就偏離了法律本意。(三)勞動合同1.政策要點      一是受疫情影響企業與招用的勞動者不能依法及時訂立或續訂書面勞動合同,可通過協商合理順延訂立書面勞動合同的時間。      二是用人單位不得解除和終止勞動合同的人員。主要包括:新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似新冠肺炎患者、無癥狀感染者、密切接觸者、被依法隔離者或者來自疫情相對嚴重地區的勞動者。對上述人員,勞動合同到期的,分別順延至勞動者隔離治療期、醫學觀察期、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。      三是具備復工條件的企業,對不愿復工的勞動者,經勸導無效或其他非正當理由拒絕返崗的,企業可按照《勞動合同法》第三十九條第(二)項規定,依據依法制定的規章制度,與勞動者依法解除勞動合同。2.存在問題      相當部分地區人社部門文件規定,用人單位不得解除和終止勞動合同的人員未包括“病原攜帶者、無癥狀感染者”。3.處理依據      一是根據17號文件和人力資源和社會保障部勞動關系有關政策解讀口徑規定,將有關人員納入不得解除和終止勞動合同范圍。      二是用人單位對于勞動者存在以下情形的,可以解除勞動合同。如:廣東省人社廳、高級人民法院共同下發的涉疫情爭議處理問題解答明確,用人單位要求勞動者到原疫情嚴重地區但已被確定為低風險地區工作、出差,勞動者無正當理由拒不服從的,用人單位有權依照法律法規、勞動合同約定或者規章制度處理。屬于可以解除勞動合同情形的,用人單位依法解除勞動合同。三是慎用《勞動合同法》第三十八條第(二)項“未及時足額支付勞動報酬”、第(三)項“未依法為勞動者繳納社會保險費”規定,一般情況下不支持勞動者關于解除勞動合同、支付經濟補償金的訴求。(四)醫療期      1.政策要點      新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者的隔離治療期或醫學觀察期均不計算為醫療期。      2.存在問題      一些地區人社部門文件提出,新冠肺炎患者隔離治療期間,計入醫療期。      3.處理依據      根據人力資源和社會保障部勞動關系有關政策解讀口徑規定,不能將新冠肺炎患者隔離治療期間計入醫療期。主要理由:隔離治療期間,屬于政府采取的強制性緊急措施,勞動者無法提供正常勞動并非本人能力所致,不符合《企業患病或非因工負傷醫療期的規定》,不應由勞動者承擔醫療期被占用的后果。(五)年休假中的“協商”1.政策要點      企業可與職工協商使用帶薪年休假并根據工作需要予以統籌安排。2.存在問題      實踐中,一些用人單位與勞動者就使用帶薪年休假問題進行協商,存在“共議單決”或“共議共決”的困惑。3.處理依據帶薪年休假安排實行“共議單決”。根據《職工帶薪年休假條例》第五條第一款規定、《企業職工帶薪年休假實施辦法》第九條規定和人力資源和社會保障部等三方四家8號文件規定,無論勞動者是否同意,企業都可以統籌安排年休假,“與職工協商”只規范決定程序,而不影響企業單方決定權。(六)“共享用工”爭議處理1.政策要點      “共享用工”是疫情期間借出員工企業與借入員工企業之間自行調配人力資源、解決特殊時期用工問題的應急措施。“共享用工”的本質是不改變借出員工企業與勞動者之間的勞動關系。2.存在問題      實踐中,存在一些借出員工企業以營利為目的借出員工,借出和借入員工的企業以“共享用工”之名,進行違法勞務派遣,或誘導勞動者注冊個體工商戶以規避用工責任的問題。3.處理依據      根據人力資源和社會保障部勞動關系有關政策解讀口徑規定,借出和借入員工企業之間可以通過簽訂民事協議明確雙方權利義務關系。目前,“共享用工”在法律主體認定、勞動報酬支付、社會保險繳納等方面還存在制度盲點,需要深入研究。      上海市人社局、高級人民法院在共同下發的相關指導意見明確,不應認定借出單位、借入單位、勞動者三者之間形成雙重勞動關系。借調期間勞動者與借出單位仍為單一勞動關系,雙方權利義務關系不變。二、涉疫情爭議處理有關程序(一)加強裁審銜接1.有關背景      為解決裁審工作存在的爭議受理范圍不一致、法律適用標準不統一、程序銜接不規范等問題,2017年11月,人力資源和社會保障部與最高人民法院聯合制定并發布《關于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制的意見》(人社部發[2017]70號),明確提出了“兩個統一(裁審受理范圍和裁審法律適用標準)、三個程序銜接(受理、保全和執行程序)、建立四項制度(聯席會議、信息共享、疑難復雜案件辦案指導和聯合培訓制度)”的工作要求。截止目前,各省份、地市級人社部門與同級人民法院普遍聯合下發實施意見,建立了工作機制銜接制度。2.工作進展一是實現了裁審法律適用銜接的重要突破。今年4月,最高人民法院《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(一)》(法發[2020]12號)第四條明確規定:“就相關勞動爭議案件的處理,應當正確理解和參照適用國務院有關行政主管部門以及省級人民政府等制定的在疫情防控期間妥善處理勞動關系的政策文件”。該規定有實踐基礎。今年3月初,河南省人社廳會同省高級人民法院在全國率先共同印發了涉疫情勞動爭議處理工作通知明確,疫情防控期間的勞動用工、工資待遇等問題處理,遵照人力資源和社會保障部、省人社廳政策文件執行。根據最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》,民事裁決文書應當引用法律、行政法規、地方性法規、法律解釋或者司法解釋,對于規范性文件,根據審理案件的需要,經審查認定為合法有效的,可以作為裁判說理的依據。該規定對于將人力資源和社會保障部以及省級人民政府等在特定時期制定的妥善處理勞動關系政策文件作為人民法院民事裁判依據、加強裁審法律適用銜接具有重要意義。二是逐步統一法律適用標準。人力資源和社會保障部正與最高人民法院協調,擬通過聯合下發爭議處理典型案例、法律適用指導意見等形式,將裁審標準統一到法律規定上來。(一方面,仲裁不是法院的一審程序,要協調法院尊重仲裁意見并支持仲裁工作,主要理由是人社部門是勞動法、勞動合同法的主要實施部門,是相關規章政策文件的制定者。同時,各級調解仲裁機構擔當作為,去年就處理爭議案件211.9萬件,其中仲裁終結率達到68.3%。最高人民法院領導強調,調解仲裁機構發揮了重要的“攔水壩”作用,要求各級人民法院支持調解仲裁工作。另一方面,要防止仲裁“訴訟化”傾向,仲裁“前置、終結、三方、效率”的準司法制度特色越鮮明,生命力就越強)3.推動落實有關制度一是裁審信息比對制度      包括:不服仲裁裁決起訴、撤銷終局裁決、改判仲裁裁決等情況。四川省綿陽市的經驗做法就很有說服力。這里需要說明的是仲裁機構與人民法院對勞動爭議案件統計口徑不同,人民法院統計口徑包括:不服仲裁裁決起訴到法院的案件、集體勞動人事爭議拆案“一人一案”、按照最高人民法院勞動爭議司法解釋二規定的勞動者有工資欠條不經仲裁程序的案件等。二是推廣裁審證據銜接和相互委托查證制度      去年7月,人力資源和社會保障部會同最高人民法院等五部門聯合下發的“護薪”行動通知明確提出了建立裁審證據銜接、相互委托查證制度,需要協調人民法院將這兩項制度從拖欠農民工工資爭議案件擴大到各類爭議案件。(二)推動仲裁與勞動保障監察機構協調聯動      仲裁與勞動保障監察是人社部門落實勞動保障法律政策的兩個重要手段。兩者工作目標、價值取向、服務對象相同,但在機構性質、工作方式、法律適用和救濟方式等方面明顯不同。一是協調勞動保障監察機構分流無爭議的“明顯違法”案件      實踐中,各級調解仲裁機構處理的爭議案件中,相當部分是拖欠勞動報酬、工作時間、休息休假等“明顯違法”案件,勞動保障監察機構可以通過主動巡查等方式,責令違法用人單位整改。二是協調勞動保障監察機構督促爭議雙方當事人達成和解協議      如:北京市朝陽區仲裁院在勞動監察大隊設立聯合調解室,取得了明顯效果。三是落實聯動機制      貫徹落實“護薪”行動通知要求,完善信息共享、事實互認、情況會商、協調處置等聯動機制。