(本文為你提供合同范本兩篇。)　　

工程合同的功能 　　(一)

　　論工程合同在工程建設(shè)中的作用

　　【摘要】合同管理涉及到工程建設(shè)的各方面，貫穿于工程建設(shè)的全過程。針對目前建設(shè)工程合同管理中的問題，提出了若干針對性措施，為企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展出謀劃策。

　　關(guān)鍵詞：工程合同 合同管理 項目

　　1 合同管理概述

　　工程建設(shè)項目中的合同管理是一項融法律、經(jīng)濟于一體的綜合性管理工作，它為確保工程項目順利實施提供了法律保障，也為保證工程項目實施過程中各條款的全面履行和項目目標的實現(xiàn)提供了法律保障。隨著我國建筑業(yè)逐步走上合理化、科學化、規(guī)范化的發(fā)展道路，合同管理也已成為我國建筑業(yè)可持續(xù)發(fā)展和科學管理的重要內(nèi)容。

　　2 合同的作用

　　工程合同的簽訂為項目管理提供了管理對象，并成為全過程施工管理的前提和基礎(chǔ)。建設(shè)工程施工，是建設(shè)項目在完成工程設(shè)計和施工招標后進行建筑產(chǎn)品的實施階段，具有投資大、周期長、涉及面廣、管理難度大等特點。工程合同的價值量和質(zhì)量對企業(yè)尤其重要，直接影響企業(yè)建設(shè)工程施工全過程，在企業(yè)管理中占據(jù)著舉足輕重的地位。它的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　2.1 合同是安排項目施工的指導性文件項目班子要根據(jù)工程規(guī)模、難易程度組建，工程的施工組織、設(shè)計、計劃、報表、竣工結(jié)算等要按合同的約定編制、報送，工程的質(zhì)量、進度等，也需按合同的要求組織施工，工程的材料、設(shè)備等應(yīng)按合同約定的規(guī)格、數(shù)量、價格進行購買。

　　2.2 合同是進行索賠的依據(jù)合同索賠主要包括以下內(nèi)容：一是由于業(yè)主違約引起，主要指業(yè)主未按《示范文本》規(guī)定完成應(yīng)該完成的工作，以及未能按時撥付預付款、工程款，拖延圖紙審批，拖延對承包方提出變更、索賠的答復等;二是由于工程項目本身變更引起，如工程量的變化、材料價格變化、現(xiàn)場簽證等;三是由施工條件和環(huán)境變化引起，如一周內(nèi)連續(xù)停水，停電超過8 h，連續(xù)大雨不能進行室外作業(yè)等。

　　2.3 合同是控制工程成本和進行竣工結(jié)算的依據(jù)合同簽訂后，該工程的預算成本就可確定下來。組建項目班子時，根據(jù)預算成本按照市場法則確定責任成本，確定工程的人 工費、材料費、機械臺班費，及其它直接費和間接費等。項目經(jīng)理組織施工時，首先可將以上費用分解到各分部、分項中去，其次可確定各崗位成本，一旦成本確定，就應(yīng)合理用工、用料、控制人工費用、管理費用等，為節(jié)約工程開支、辦理工程結(jié)算打下基礎(chǔ)。

　　2.4 合同為轉(zhuǎn)移風險提供可能《示范文本》中已有違約、索賠、爭議、保險、擔保等轉(zhuǎn)移風險等條款，如能將這些內(nèi)容進行協(xié)商并寫進合同，那么就可將違約、變更以及自身在過程中發(fā)生的一些意外傷害向第三方轉(zhuǎn)移。

　　3.工程合同管理的現(xiàn)狀及存在問題在當前建設(shè)工程市場發(fā)育尚未完全成熟、市場主體行為不規(guī)范、市場信用體系和風險保障體系不健全、政府投資項目管理體制有待改進的情

　　況下, 在施工合同管理工作中難免會出現(xiàn)許多不規(guī)范之處, 主要有以下幾種情況:

　　3.1合同條款不規(guī)范, 合同變更隨意性大

　　許多建設(shè)項目對招標條件和目的不夠重視, 只是為了滿足招標投標的過程要求而走形式, 主要目的就是為了選擇施工企業(yè)而忽視了合同本身這一主體。合同價中暫定價過多, 合同造價閉合不嚴, 人為地留下價格調(diào)整空間。而工程建設(shè)項目往往忽視甚至沒有相應(yīng)的施工變更簽證管理規(guī)定, 簽證管理松散隨意性大。

　　3.2合同簽訂不嚴謹

　　工程建設(shè)過程中, 承發(fā)包雙方普遍對合同不夠重視,在簽訂合同時根本就沒有考慮到把合同作為解決糾紛的依據(jù), 在這種情況下簽訂的合同就缺乏可操作性與完備性。

　　3.3缺少規(guī)范的合同文本

　　合同的核心是標的價款, 而施工合同的價款不同其他合同價款, 因為在施工過程中修改、調(diào)整、補充隨時可能發(fā)生, 許多款項是不可預見的。雖然建設(shè)部和國家工商總局制定了建設(shè)工程施工合同 ( 示范文本) , 但是, 合同示范文本在經(jīng)濟合同的核心部分工程造價的約定和調(diào)整存在許多不足。有些建設(shè)項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義 務(wù), 不采用標準的合同文本。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件, 避重就輕, 轉(zhuǎn)嫁工程風險。工程實施過程中,一旦涉及到經(jīng)濟利益, 很容易導致工程糾紛的發(fā)生。此外, 總承包商與專業(yè)分包商之間及各分包商之間尚無統(tǒng)一的分包合同示范文本。經(jīng)常因合同界面不清, 責、權(quán)、利不明確而相互推諉, 影響建設(shè)的順利進行。

　　3.4 缺乏專業(yè)的合同管理人才

　　從目前建設(shè)合同管理的現(xiàn)狀看, 合同管理的重要作用未受到重視, 管理的技術(shù)含量相對較低, 雖然出臺了一些管理文件來規(guī)范合同的管理, 但實際執(zhí)行并不盡人意。建 設(shè)合同涉及內(nèi)容多, 專業(yè)面廣, 合同管理人員需要有一定的專業(yè)技術(shù)知識、法律知識和造價管理知識。合同的簽訂階段和實施階段均無規(guī)范的管理模式, 沒有專業(yè)技術(shù)人員 管理合同, 或缺乏對合同管理人員的培訓。一旦發(fā)生糾紛,就會缺少必要的法律支持。

　　3.5 忽視合同的嚴肅性, 違背等價有償?shù)脑瓌t

　　自覺執(zhí)行合同條款, 全面履行合同義務(wù), 是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方, 經(jīng)濟法律地位是平等的, 沒有主從關(guān)系。在實際工作中, 承發(fā)包 雙方忽視合同的嚴肅性, 違背合同的等價有償原則, 以各自的經(jīng)濟利益為中心, 隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為, 最終導致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。

　　3.6 缺乏健全的合同管理機構(gòu)

　　一些建設(shè)項目不重視合同管理體系的建設(shè), 合同歸口管理、分級管理和授權(quán)管理機制不健全, 誰都可以簽合同,合同管理程序不明確, 或有制度不執(zhí)行, 該履行的手續(xù)不 履行, 缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對合同管理的有效監(jiān)督和控制。政府有關(guān)部門缺乏對建設(shè)工程施工合同實施監(jiān)督、檢查等有效管理手段, 建設(shè)單位、監(jiān)理公司合同管理力量薄弱, 施工單位, 特別是中、小型施工單位, 重視公關(guān)和預算管理, 輕視施工合同管理, 甚至沒有專門機構(gòu)從事施工合同管理工作。

　　4 針對以上問題所采取的措施

　　企業(yè)應(yīng)該嚴把合同簽訂關(guān)，使企業(yè)的合法權(quán)益不受或少受損失。雖然一系列建筑法規(guī)的出臺規(guī)范了工程合同的管理和實施，但總體來說，工程合同仍存在意識淡薄、管理水平低等問題。為加強合同管理，提高合同質(zhì)量，保證合同的全面履行，做到管理有規(guī)章、簽約有約束、履約有檢查，以提高合同的履約率、維護企業(yè)的合法權(quán)益和提高企業(yè)經(jīng)濟效益，個人建議做好以下幾方面的工作：

　　4.1 把好合同簽訂關(guān)

　　合同文本必須準確表達雙方談判確定的意向，在合同正式簽訂前，應(yīng)進行嚴格的審查把關(guān)。其要點是：工程合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準;合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備;合同是否采取了標準文本，與其對照有無差異;合同雙方責任和權(quán)益是否失衡，確定如何制約的方法;合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救;雙方對合同的理解是否一致，若發(fā)現(xiàn)歧義時能否及時溝通等。強化合同意識及合同觀念，這不僅是企業(yè)規(guī)范經(jīng)營，提高效益的主觀要求，也是在社會主義市場經(jīng)濟法治環(huán)境中，依法治企的客觀要求。其中一個重要的途徑是加強合同管理教育，建立全員合同管理培訓機制。合同管理教育的內(nèi)容，要適應(yīng)國家法律及相關(guān)知識完善和發(fā)展的需要，通過教育，使企業(yè)中各個層次人員都能牢固樹立合同意識和法治觀念，營造良好的企業(yè)合同管理氛圍。

　　4.2 利用現(xiàn)代化手段建立有效的合同管理系統(tǒng)隨著科技的發(fā)展和建筑市場的發(fā)育，工程項目的規(guī)模日益龐大，合同條款日趨復雜，合同文件的組成內(nèi)容也越來越多，因此，我們迫切需要借助計算機技術(shù)建立合同管理系統(tǒng)，如合同檔案庫、合同分析系統(tǒng)等。利用計算機合同管理體系，能實現(xiàn)合同的訂立、履行、監(jiān)督和檢查的系統(tǒng)管理，從而達到保證工程建設(shè)順利進行，維護建筑市場秩序穩(wěn)定的目的。

　　4.3 管理人員專業(yè)化

　　人是合同管理中最活躍的角色，也是合同管理中最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。建設(shè)單位應(yīng)設(shè)置合同管理人員專業(yè)從事合同管理工作，并應(yīng)執(zhí)有“施工合同管理人員資質(zhì)證書”，要加強對合同管理人員的職業(yè)道德素養(yǎng)和專業(yè)技術(shù)素養(yǎng)的培訓，應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程施工合同的特點，總結(jié)以往各類投資項目合同管理、工程造價管理方面的經(jīng)驗與教訓，并對工程建設(shè)過程中可能出現(xiàn)的各種情況，在合同的簽訂過程中要作出有利于工程造價控制的對策。目前，我國已正式推行注冊造價工程師制度，造價工程師的一項重要職責就是搞好建設(shè)項目的投資控制和合同管理，因此，個人建議在建設(shè)項目管理機構(gòu)中設(shè)置注冊造價工程師崗位，專司合同管理職責。

　　4.4 建立健全合同管理制度

　　企業(yè)必須建立一整套完善、合理的合同管理制度，才能將合同管理工作落到實處。其主要有以下幾項制度：施工企業(yè)內(nèi)部會審制度、審查批準制度、印章制度、檢查和獎勵制度、統(tǒng)計考核制度、合同管理評估制度、合同管理目標制度以及合同管理質(zhì)量 責任制度。

　　5 結(jié)語

　　合同是企業(yè)安排施工、進行索賠、控制工程成本和進行竣工結(jié)算的依據(jù)，并且為轉(zhuǎn)移風險提供可能。所以企業(yè)不僅要重視合同的簽訂過程，還應(yīng)重視合同管理，加強相關(guān)法律法規(guī)的培訓與學習，提高制度建設(shè)水平，建立科學的合同管理體系。加強合同管理更對合理確定和有效控制工程造價、提高投資效益有著重要意義。必須適當健全投資主管單位和建設(shè)、設(shè)計、施工等有關(guān)單位的全過程造價控制責任制，調(diào)動各有關(guān)單位和人員的積極性，在工程建設(shè)的各個階段遵照合同要求，嚴格執(zhí)行規(guī)范要求和計量規(guī)則，這樣才能在合理使用人力、物力、財力的基礎(chǔ)上取得最好的投資效益。

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高院如何處理涉建筑施工企業(yè)項目部糾紛，搞工程的一定要了解！-工保網(wǎng)
近年來，各地法院在審理因建設(shè)工程項目部責任承擔而引發(fā)的涉建筑施工企業(yè)的相關(guān)案件時，就如何合理認定實際施工人、建筑施工企業(yè)與第三人之間的責任存在較大爭議。為統(tǒng)一裁判尺度，依法公正審理涉建筑施工企業(yè)糾紛，維護建筑市場的正常秩序，省高院民二庭經(jīng)征求民一庭、民五庭、審監(jiān)二庭意見，12月17日制定出臺《關(guān)于審理涉建筑施工企業(yè)項目部糾紛的疑難問題解答》，供全省各地法院在審理相關(guān)案件時參考。
浙江省高級人民法院民二庭
關(guān)于審理涉建筑施工企業(yè)項目部糾紛的疑難問題解答
Q
1.在審理涉建筑施工企業(yè)項目部的案件時，總體要求是什么？
在審理涉建筑施工企業(yè)項目部的案件中，判斷項目經(jīng)理等人實施的行為是否對建筑施工企業(yè)發(fā)生效力時，要按照“準確界定職務(wù)行為，依法認定表見代理，嚴厲打擊虛假訴訟”的思路，從該行為是否有建筑施工企業(yè)的明確授權(quán)（委托代理行為），是否屬于職務(wù)行為（職務(wù)代理行為），是否構(gòu)成表見代理三個層面依次進行審查。構(gòu)成委托代理、職務(wù)行為或表見代理的，相應(yīng)的法律后果應(yīng)當由建筑施工企業(yè)承擔。同時，在案件審理中也要加強對相關(guān)合同的真實性審查，防止部分當事人惡意串通，虛構(gòu)債務(wù)，損害建筑施工企業(yè)的合法權(quán)益。
Q
2.在何種情況下，可以認定項目經(jīng)理行為構(gòu)成職務(wù)行為？
按照《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條、第六條的規(guī)定，項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。工程項目施工實行項目經(jīng)理負責制，項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負有全面管理的責任。由此可見，項目經(jīng)理既不同于建筑施工企業(yè)的法定代表人，也不同于建筑施工企業(yè)普通的內(nèi)設(shè)部門負責人，對工程項目施工活動具有較大的管理權(quán)限。
我們認為，認定項目經(jīng)理的行為屬于職務(wù)行為一般應(yīng)滿足身份要素、名義要素、權(quán)限要素三個方面的要件。身份要素，是指項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)存在勞動關(guān)系，系建筑施工企業(yè)的員工；名義要素，是指項目經(jīng)理是以建筑施工企業(yè)或項目部的名義對外簽訂合同；權(quán)限要素，是指項目經(jīng)理的行為在建筑施工企業(yè)的授權(quán)范圍之內(nèi)，如與建設(shè)單位確定或變更施工內(nèi)容、施工期限、施工質(zhì)量、工程價款、違約責任，招聘必要的辦公人員，購買或租賃必備的辦公用具、原材料、機器設(shè)備等行為。項目經(jīng)理實施的行為滿足該三個要件的，可以認定為職務(wù)行為，由建筑施工企業(yè)承擔相應(yīng)的合同責任。
Q
3.審理涉建筑施工企業(yè)項目部的案件時，應(yīng)當如何認定表見代理行為？
在認定行為人（項目經(jīng)理、實際施工人或項目部其他人員等）的行為是否構(gòu)成表見代理時，要按照《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的有關(guān)規(guī)定，依法審查無權(quán)代理行為在客觀上是否具有代理權(quán)的表象，以及相對人在主觀上是否善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。
在認定行為人是否具有代理權(quán)表象時，要結(jié)合行為人的身份、權(quán)限、行為模式、交易慣例等予以綜合認定。有下列情形之一的，可以認定行為人具有代理權(quán)的表象：
（1）項目經(jīng)理同時是實際施工人或者實際對實際施工人負責的，在項目部權(quán)限范圍內(nèi)以建筑施工企業(yè)或項目部的名義簽訂合同的；
（2）行為人持有建筑施工企業(yè)的空白或權(quán)限不明的介紹信、委托書、合同，以建筑施工企業(yè)的名義簽訂合同的；
（3）行為人在項目部權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同時，加蓋了項目部印章，或?qū)嶋H作為項目部印章使用的專用印章的；
（4）雖未與第三人簽訂書面合同，但建筑施工企業(yè)知道或應(yīng)當知道該民事行為而未作反對表示的；或者從事該民事行為屬于項目部權(quán)限范圍，項目部知道或應(yīng)當知道而未作反對表示的。
在判斷相對人是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素予以綜合判斷。存在以下情形之一的，一般不認定相對人為善意且無過失：
（1）簽訂的合同明顯損害建筑施工企業(yè)利益的；
（2）相對人明知行為人與建筑施工企業(yè)之間是掛靠、非法轉(zhuǎn)包、非法分包關(guān)系，仍然與其簽訂合同的；
（3）合同項下貨物、機器設(shè)備、勞務(wù)未實際向工程項目提供的；
（4）交易的金額與實際需求、規(guī)模等明顯不相稱的。
Q
4.表見代理的證明責任應(yīng)當由誰承擔？
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十一條第（一）項規(guī)定，“主張法律關(guān)系存在的當事人，應(yīng)當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任”。因此，應(yīng)當由主張表見代理成立的相對人就代理行為在客觀上是否具有代理權(quán)的表象，以及其善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)承擔舉證證明責任；而建筑施工企業(yè)可以就行為人不具有代理權(quán)的表象，以及相對人不屬于善意或存在過錯提供反證。人民法院綜合全案證據(jù)及庭審情況后，仍不能形成心證的，由相對人承擔不利后果。
Q
5.加蓋了項目部技術(shù)專用章、財務(wù)專用章、圖紙審核專用章等專用印章的合同，其法律后果是否由建筑施工企業(yè)承擔？
項目部技術(shù)專用章、財務(wù)專用章、圖紙審核專用章等專用印章已明確了印章的使用范圍，一般不能認為行為人具有授權(quán)對外簽訂合同的表象，故建筑施工企業(yè)不應(yīng)承擔合同責任。但如果項目部以上述印章對外簽訂的合同曾得到建筑施工企業(yè)認可的，仍可認定為具有有權(quán)代理表象。判斷建筑施工企業(yè)是否認可，下列因素可作為參考：（1）建筑施工企業(yè)是否直接向相對人支付款項或以其他方式參與合同履行；（2）相對人向建筑施工企業(yè)開具的發(fā)票，建筑施工企業(yè)是否實際入賬等。
Q
6.合同上的印章是項目經(jīng)理、實際施工人或其他人偽造或私刻，簽訂的合同是否對建筑施工企業(yè)發(fā)生法律效力？
一般情況下，合同上加蓋項目經(jīng)理、實際施工人或其他人偽造或私刻的印章，其不代表建筑施工企業(yè)的真實意思表示，不對建筑施工企業(yè)發(fā)生法律效力。但是，如果綜合全案其他證據(jù)，能夠認定行為人的行為構(gòu)成有權(quán)代理行為或表見代理行為的，仍應(yīng)由建筑施工企業(yè)承擔相應(yīng)的合同責任。
Q
7.行為人購買或租賃的原材料、機器設(shè)備已用于建設(shè)項目的，如何處理？
行為人以建筑施工企業(yè)或項目部的名義，向第三人購買或租賃必備的原材料、機器設(shè)備時，未簽訂書面合同，或簽訂的書面合同中未加蓋建筑施工企業(yè)或項目部印章，但原材料、機器設(shè)備事實上已用于該建設(shè)項目，且第三人不知道或不應(yīng)當知道行為人沒有代理權(quán)限的，應(yīng)當由建筑施工企業(yè)承擔相應(yīng)的合同責任。
人民法院在認定“原材料、機器設(shè)備事實上已用于該建設(shè)項目”時，應(yīng)當根據(jù)原材料、機器設(shè)備是否已運至建設(shè)項目工地，并結(jié)合原材料、機器設(shè)備的數(shù)量、類型與建設(shè)項目的實際需求、規(guī)模是否相適應(yīng)，予以綜合判斷。
Q
8.行為人向第三人借款，款項已匯入項目部或確實用于建設(shè)項目的，如何處理？
除非有建筑施工企業(yè)的明確授權(quán)，項目部或項目經(jīng)理無權(quán)對外借款。
行為人以建筑施工企業(yè)或項目部的名義向第三人借款，第三人能夠舉證證明其有合理理由相信行為人有代理權(quán)限，且款項直接匯入建筑企業(yè)銀行賬戶或確實用于該建設(shè)項目的，應(yīng)當由建筑施工企業(yè)承擔相應(yīng)的合同責任。
Q
9.相對人依據(jù)項目經(jīng)理或?qū)嶋H施工人出具的結(jié)算憑證主張權(quán)利，人民法院是否還應(yīng)當對合同的具體交易情況進行審查？
相對人依據(jù)項目經(jīng)理、實際施工人出具的結(jié)算憑證，要求建筑施工企業(yè)承擔合同責任的，人民法院應(yīng)當就合同的具體履行情況一并進行審查。如建筑施工企業(yè)就合同標的物的使用工地、使用時間、價格、標準、數(shù)量、簽約時間等內(nèi)容提出合理性懷疑的，人民法院可以要求相對人提供除結(jié)算憑證外的其他證據(jù)予以佐證；也可以向有關(guān)部門和人員主動進行調(diào)查取證。相對人能夠提供而拒不提供結(jié)算憑證以外的其他證據(jù)，人民法院也無法通過調(diào)查取證予以查明的，由相對人承擔不利后果。
相對人與項目經(jīng)理、實際施工人或其他人惡意串通，偽造簽證單、結(jié)算單等結(jié)算資料或合同、借條、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文書故意損害建筑施工企業(yè)合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，予以訓誡、罰款或拘留；可能構(gòu)成刑事犯罪的，依法移送公安機關(guān)查處。

建筑工程糾紛常見法律問題有哪些 一、建設(shè) 工程施工合同 效力的認定 1、未取得建設(shè)審批手續(xù)的施工 合同的效力 如何認定? 發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工 合同無效 。但在 一審 法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)當認定合同有效。 發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響 施工合同 的效力。 2、《最高人民法院關(guān)于審理 建設(shè)工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條第(二)項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程(即“掛靠”)具體包括哪些情形? 具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為： (1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程; (2)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的企業(yè)的名義承攬工程; (3)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程; (4)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。 3、如何認定是否屬于必須 招標 的建設(shè)工程? 《解釋》第一條第(三)項規(guī)定的“必須進行招標”的建設(shè)工程的認定應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國 招標投標法 》第三條的規(guī)定、《中華人民共和國 招標投標法實施條例 》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定予以確定。法律、行政 法規(guī) 有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。 4、 勞務(wù)分包 合同的效力如何認定? 同時符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效： (1)勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準; (2)分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線); (3)承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。 合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負責與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。 5、如何認定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為? 建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為;發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施 工資 質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。 6、小型建筑工程及農(nóng)民低層住宅施工合同、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的效力如何認定? 施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下(含兩層)農(nóng)民住宅，或者進行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持。對于當事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬工程的，可以建議有關(guān)行政主管部門予以處理。 前述合同對質(zhì)量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關(guān)內(nèi)容處理。 二、建設(shè)工程價款的確定和支付 1、當事人在 訴訟 前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理? 當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機構(gòu)認定為無效或撤銷的除外。 建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。 2、承包人項目經(jīng)理在 合同履行 過程中所施行為的效力如何認定? 施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取 工程款 、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當認定為職務(wù)行為或表見 代理 行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有 證據(jù) 證明相對方知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。 3、當事人工作人員簽證確認的效力如何認定? 當事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽 證人 員有代理權(quán)的除外;沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務(wù)行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。 4、工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定? 工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。 5、固定總價合同履行中，當事人以工程發(fā)生設(shè)計變更為由要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理? 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設(shè)計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應(yīng)當嚴格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定;沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結(jié)算，無法參照約定標準結(jié)算的，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算。 主張工程價款調(diào)整的當事人應(yīng)當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔 舉證責任 。 6、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理? 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。 因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。 7、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定? 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。 當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應(yīng)當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定;不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。 8、承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，如何處理? 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結(jié)算文件，承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。 建設(shè)工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(gf-1999-0201)通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。 9、“黑白合同”中如何結(jié)算工程價款? 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，但依法經(jīng)過招標 投標 程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。 法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設(shè)工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。 備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。 10、“黑白合同”中如何認定實質(zhì)性內(nèi)容變更? 招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。 備案的中標合同實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。 11、無效建設(shè)工程施工合同中的工程價款如何確定? 建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應(yīng)予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期 貸款利率 支付欠付工程款利息的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。 12、《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定? 《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人);建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當 裁定駁回起訴 。 建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照工資支付的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及《 北京 市高級人民法院關(guān)于依法快速處理建設(shè)領(lǐng)域 拖欠農(nóng)民工工資 相關(guān)案件的意見》妥善處理。 13、違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定?發(fā)包人的責任如何承擔? 實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告;實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi) 承擔連帶責任 。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當對此承擔舉證責任。 14、不具有資質(zhì)的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理?掛靠人又將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理? 不具有資質(zhì)的實際施工人(掛靠施工人)掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)(被掛靠人)，并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責任。因履行施工合同產(chǎn)生的 債務(wù) ，被掛靠人與掛靠施工人應(yīng)當承擔連帶責任。 掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。 15、發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處理? 承包人依據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。 16、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定? 分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。 17、發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理? 建設(shè)工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款，發(fā)包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后，無正當理由在合同約定期限或合理期限內(nèi)未組織竣工驗收，其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。 發(fā)包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約定的除外。 三、建設(shè)工程工期和質(zhì)量責任的認定 18、當事人就工程款結(jié)算達成一致后又主張索賠的，如何處理? 結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議要求支付工程款，發(fā)包人以因承包人原因?qū)е鹿こ檀嬖谫|(zhì)量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。當事人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔質(zhì)量保修責任。 結(jié)算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠跒橛桑筚r償停工、窩工等損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。 19、工程開竣工日期如何確定? 建設(shè)工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據(jù);因發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期;因承包方原因?qū)е聦嶋H開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期;承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期;既無開工通知也無其他相關(guān)證據(jù)能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。 發(fā)包人、承包人、設(shè)計和監(jiān)理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間，可以視為《解釋》第十四條第(一)項規(guī)定的竣工日期，但當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。 20、工期順延如何認定? 因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設(shè)計等行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應(yīng)當經(jīng)發(fā)包人簽證確認，經(jīng)審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期順延，或者發(fā)包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應(yīng)工期的主張，可予支持。 21、施工合同約定的工程質(zhì)量標準與國家強制性標準不一致的是否有效? 建設(shè)工程施工合同中約定的建設(shè)工程質(zhì)量標準低于國家規(guī)定的工程質(zhì)量強制性安全標準的，該約定無效;合同約定的質(zhì)量標準高于國家規(guī)定的強制性標準的，應(yīng)當認定該約定有效。 22、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定的，應(yīng)按反訴還是抗辯處理? 承包人要求支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定給其造成損害的，應(yīng)按以下情形分別處理： (1)建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，工程存在的質(zhì)量問題一般應(yīng)屬于工程質(zhì)量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質(zhì)量抗辯不予支持，但確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外;發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按建設(shè)工程保修的相關(guān)規(guī)定處理。 (2)工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理;發(fā)包人要求承包人支付 違約金 或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。 (3)發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者 人身損害 的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。 23、如何認定承包人對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷存在過錯? 承包人具有下列情形之一的，應(yīng)當認定其對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷存在過錯： (1)承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議并繼續(xù)施工的; (2)承包人對發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備等沒有進行必要的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的; (3)對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。 前述情形下，因工程質(zhì)量存在缺陷造成第三人損失的，由發(fā)包人與承包人承擔連帶責任。 24、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由，要求承包人承擔修復費用的，如何處理? 因承包人原因致使工程質(zhì)量不符合合同約定，承包人拒絕修復、在合理期限內(nèi)不能修復或者發(fā)包人有正當理由拒絕承包人修復，發(fā)包人另行委托他人修復后要求承包人承擔合理修復費用的，應(yīng)予支持。 發(fā)包人未通知承包人或無正當理由拒絕由承包人修復，并另行委托他人修復的，承包人承擔的修復費用以由其自行修復所需的合理費用為限。 25、施工合同約定工程保修期限低于法定最低期限的條款是否有效?承包人要求返還質(zhì)量保修金的，如何處理? 建設(shè)工程施工合同中約定正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限的，該約定無效。 當事人就工程質(zhì)量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期限內(nèi)承擔質(zhì)量保修責任;沒有約定或約定不明的，工程質(zhì)量保修金返還期限為工程竣工驗收合格之日起二十四個月。 建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔質(zhì)量保修責任。發(fā)包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金的，應(yīng)予支持。 工程建筑 從四年前就保持快速發(fā)展勢頭，行業(yè)總產(chǎn)值一直在呈指數(shù)型增長。而且國內(nèi)一些建筑品牌在這幾年時間努力探索，逐漸成為建筑行業(yè)的翹楚。同時也涉及了很多關(guān)于法律的問題導向，在我們遇到糾紛的時候不能慌慌張張，有個清醒的頭腦，才是處理問題的關(guān)鍵。