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借款不及時歸還的是否涉及侵占公款,怎么規(guī)定的?(借錢不歸還算侵占公款嗎)

首頁 > 債權(quán)債務(wù)2024-04-17 04:41:24

法規(guī)分析

程某,某市國有東南公司總經(jīng)理,中共黨員.1997年8月,程某欲自購一輛私用小轎車,差資金20余萬,于是找到下屬分公司經(jīng)理余某借錢,余某答應(yīng)從分公司帳戶上先為其墊付20萬元,隨后余將此款掛帳.同年12月,東南公司改制,將分公司剝離改制為南方有限責(zé)任公司,改制后的南方有限責(zé)任公司整體接受分公司的所債權(quán)債務(wù),公司的所有員工成為股東,余某任法定代表人.2000年底,程某向余某提出20萬元的借款現(xiàn)暫時無錢歸還,余某說借款就不還了.2001年1月,余某叫會計以支付貨款的名義將程某的借款在帳上沖銷.rn問題:rn請問:程某的行為應(yīng)如何定性?
  公私不分侵占挪用
  民營企業(yè)家都應(yīng)該明白,個人投入企業(yè)的注冊資金,或者企業(yè)通過合法經(jīng)營賺取的利潤,在企業(yè)沒有清算之前或者沒有進行利潤分配之前,都并不完全等同于企業(yè)家的個人資金。同一老板參股或控股的許多企業(yè)之間,這家企業(yè)的資金也不能隨便用做另一家企業(yè)的資金使用。如果對這些問題缺乏清醒的認識,把企業(yè)資金錯誤地當(dāng)作自己錢包里的資金,把民營企業(yè)錯誤地當(dāng)作自己的金庫,把下屬這家企業(yè)的資金隨便當(dāng)做那家企業(yè)的資金試用,那么,就很可能遭遇牢獄之災(zāi)。
  如廣東金正集團老板萬平。公訴機關(guān)指控萬平涉嫌犯罪共有兩宗事實:
  第一宗是,2002年12月至2003年4月間,萬平利用其為ST天龍總經(jīng)理、ST天龍東莞分公司負責(zé)人、廣東金正集團實際負責(zé)人的職務(wù)便利,以預(yù)付ST天龍東莞分公司上游供貨商深圳市某公司材料貨款的名義,逃避公司監(jiān)管,擅自將天龍集團東莞分公司2700萬元的資金挪用給廣東金正使用,至今未還。
  根據(jù)刑法第384條的規(guī)定,挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動或者挪用公款數(shù)額較大,進行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大超過三個月未還的行為。
  一、 挪用公款的構(gòu)成要件
  根據(jù)刑法384條的規(guī)定,挪用公款的要件為:
  一是犯罪客觀為復(fù)雜客體,既侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán),也侵犯了國家的財經(jīng)管理制度和國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。
  二是在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利,擅
  三是挪用公款罪主體為特殊主體,必須是國家工作人員。
  四是挪用公款罪在主觀方面是直接故意,即行為人明知是公款而故意挪用,目的在于非法取得對公款的使用權(quán)。
  上述挪用公款罪四個方面的構(gòu)成要件,是認定挪用公款罪的客觀標(biāo)準(zhǔn),也是區(qū)分挪用公款罪與非罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。
  二、 挪用公款的具體認定
  在司法實踐中,在認定是否構(gòu)成挪用公款時要注意把握以下幾個重點問題:
  一是正確認識行為人是否具備挪用公款罪的主體資格。挪用公款罪是國家工作人員實施的犯罪,如果不具有國家工作人員的身份,就不能構(gòu)成挪用公款罪。在這一問題上,刑法修訂前,挪用公款罪的主體包括國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員以及其他經(jīng)手管理公共財物人員。刑法修訂后,集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員不再是挪用公款的犯罪主體。如果是公司、企業(yè)或者其他單位的人員挪用本單位資金符合刑法第272條規(guī)定的應(yīng)以挪用本單位資金罪定罪處罰。
  二是要正確判定行為人的主觀故意。挪用公款罪主觀方面是出于直接故意也就是說,行為人明知是公款而故意違反財經(jīng)紀(jì)律而挪用,目的在于非法取得對公款的使用權(quán)。過失不構(gòu)成本罪,如行為人因工作疏忽大意,使公款被他人非法使用的,不能以挪用公款罪論處。國家工作人員因工作嚴(yán)重不負責(zé)任,導(dǎo)致公款被他人用于非法活動,造成嚴(yán)重后果的,可以以玩忽職守罪追究其刑事責(zé)任;
  三是要正確判斷行為人挪用公款是否利用職務(wù)上的便利實施的。如果行為人不是利用職務(wù)上的便利而獲得公款歸個人使用,不能以挪用公款罪追究刑事責(zé)任;
  四是要注意區(qū)分挪用與借用公款的界限,二者的區(qū)別體現(xiàn)是:首先,挪用公款是行為人利用職務(wù)上的便利實施的,而借用公款是行為人與單位之間發(fā)生的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系;其次,挪用公款罪一般是在單位不知情的情況下實施的,單位不知道公款的去向和用途,借用是按照規(guī)定和經(jīng)單位負責(zé)人同意后暫借的,具有公開性;最后,挪用公款的行為多數(shù)沒有手續(xù)和借據(jù),而借用公款一般是經(jīng)過合法程序批準(zhǔn),有借款憑證,有的在帳面上有記載。
  例如,我們在偵查南票站魏某挪用公款一案,嚴(yán)格把握刑法384條的實質(zhì)要件,注意區(qū)別挪用與借用公款的關(guān)系的界限,經(jīng)過初查去偽存真,用挪用公款四個構(gòu)成要件,逐條分析、研究、認定魏某挪用公款事實清楚,證據(jù)確實、充分。
  三、認定挪用公款罪存在的誤區(qū)
  1、認定挪用公款罪的主體與貪污罪的主體完全相同。
  挪用公款罪與貪污罪都是國家工作人員的職務(wù)性犯罪,二者相比,通常認為它們的主體是一致的。但研究刑法第93、272、382、384條的規(guī)定,便不難發(fā)現(xiàn)二者的區(qū)別。挪用公款罪的主體與貪污罪的主體不同在于貪污罪的主體范疇寬于挪用公款罪的主體范疇。刑法第382條第2款規(guī)定,受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,也可以構(gòu)成貪污罪的主體。在這條規(guī)定中,第2款單列一款,與第一款是并列關(guān)系,即受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員與國家工作人員是并列關(guān)系,并不包含在國家工作人員之列。而刑法第384條規(guī)定,挪用公款罪的主體是國家工作人員,并未包括此類人員。刑法第93條對國家工作人員的范疇做了具體規(guī)定,在這條規(guī)定中,國家工作人員并不包括受委托從事公務(wù)的人員。從這3條規(guī)定中,可以看出,挪用公款罪主體與貪污罪主體不同在于,挪用公款罪的主體不包括受委托從事公務(wù)的人員而貪污罪的主體卻包括。2000年2月16日,最高人民法院在《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》中規(guī)定:對于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪,應(yīng)當(dāng)依照挪用資金罪定罪處罰。這樣進一步以司法解釋的形式明確規(guī)定挪用公款罪的主體與貪污罪主體的不同。
  2、認為股份制企業(yè)中的人員是否構(gòu)成挪用公款罪的主體應(yīng)以是否為國有控股企業(yè)來認定。
  改革開放以后,所有制結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多元化,隨之而來企業(yè)性質(zhì)也日趨復(fù)雜,對這些企業(yè)中人員挪用錢款的行為如何定性,實踐中有多種主張,最常見的是以國有權(quán)是否占多數(shù)來劃分,即國有控股的企業(yè)中人員有挪用行為的定挪用公款罪,非國有控股的企業(yè)中人員有挪用行為的定挪用資金罪。這種劃分似乎合理,但也有偏頗之處。股份制企業(yè)一經(jīng)設(shè)立,便具有完全的、獨立的性質(zhì),該性質(zhì)不同于任何發(fā)起人或認股人,包括參股、認股、控股的國有公司、企業(yè)的性質(zhì)。而公司的法人財產(chǎn)屬于獨立的法人財產(chǎn),其性質(zhì)也不同于任何出資者的財產(chǎn)性質(zhì)。目前有關(guān)法律、法規(guī)還沒有對此類犯罪有明確的規(guī)定,筆者認為對這類行為,可參照最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》的規(guī)定來解決。此批復(fù)中規(guī)定:在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外,不屬于國家工作人員,對其利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,應(yīng)定職務(wù)侵占罪。此批復(fù)雖未明確規(guī)定此類人員挪用錢款的行為如何定罪,但已明確規(guī)定此類人員不屬于國家工作人員(受委派者除外),而挪用公款的主體卻是國家工作人員,所以在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利將公司的錢款挪用給他人或自己使用時,不能以挪用公款罪來定罪。
  3、認為承包國有企業(yè)的人員可構(gòu)
  成挪用公款罪的主體。
  在國有企業(yè)改革中,承包是企業(yè)改制的一種重要形式,承包的確給一些企業(yè)帶來了效益,但同時帶來了很多法律問題。對于承包者挪用企業(yè)錢款的行為如何定性,便成為其中的一個突出問題。企業(yè)承包一般分為二種:即風(fēng)險承包和經(jīng)營權(quán)型承包,風(fēng)險承包是指無論是否有利潤,承包人必須上交一定利潤給發(fā)包方,如有剩余利潤則歸承包人,這種承包因企業(yè)財產(chǎn)的歸屬已事先劃定;不論企業(yè)是否贏利,承包人都要上交一定的利潤,在這種情況下,承包人如將款借給他人應(yīng)屬其職權(quán)范圍內(nèi)的事情,不能構(gòu)成挪用公款罪。如屬經(jīng)營權(quán)承包,且發(fā)包人是國有單位,則承包人是屬于受委托從事公務(wù)的人員。因為承包既是一種委托關(guān)系,對于原來不具備國家工作人員身份的人員,因為承包國有單位,在國有單位中從事公務(wù)的,屬于受委托從事公務(wù)的人員,如前所述這類人員可以構(gòu)成貪污罪的主體,但不可構(gòu)成挪用公款罪的主體,故筆者認為承包國有企業(yè)人員有挪用公款行為的,無論是風(fēng)險承包還是經(jīng)營權(quán)承包,都不能構(gòu)成挪用公款罪的主體。還有一種特殊身份的承包國有企業(yè)人員,即承包人在承包前具備國家工作人員身份,有些人認為他們可以構(gòu)成挪用公款罪的主體。這種觀點的錯誤之處在于忽略了挪用公款罪構(gòu)成要件中的必須利用職務(wù)便利的要件,挪用人除具備國家工作人員身份外,在挪用公款時,必須利用了他從事公務(wù)的職務(wù)便利。因承包人進行了承包,在承包期間的挪用行為與原來的職務(wù)沒有關(guān)系,即承包人挪用公款是利用承包的便利條件,而不是利用原來的國家工作人員從事公務(wù)的職務(wù)便利,所以也不能構(gòu)成挪用公款犯罪
  (三) 責(zé)任類型與會計法律責(zé)任的承擔(dān)
  所謂法律責(zé)任如何承擔(dān),實際上就是對違法行為施以何種制裁措施的問題,這是由法律責(zé)任的作用與目的決定的。我國法學(xué)界認為,法律責(zé)任是國家對違反法定義務(wù)的違法行為所作的否定法律評價,是一種不利的法的后果,也是國家強制責(zé)任人補償和救濟受到侵害的合法利益的手段。這實際上是以定義的形式對于法律責(zé)任所要達到的目的做出了闡述。從中我們可以看出兩個可以用經(jīng)濟學(xué)來表述的字眼:“不利”與“補償”可以發(fā)現(xiàn),法律責(zé)任具有兩方面的作用:(1)懲戒違法,也就是人們通常所說的法律的威懾作用。在下文中稱為懲戒的作用。(2)對于已經(jīng)發(fā)生的違法行為,讓違法者個人來承擔(dān)違法所造成的社會成本。在下文中稱為補償?shù)淖饔谩R苑韶?zé)任的這兩種作用為依據(jù),我們來考察不同情況下對于虛假陳述行為應(yīng)有的處罰。
  1、過失與欺詐的處罰原則
  按照過錯人的主觀態(tài)度,虛假陳述行為主要分為過失與欺詐,兩者之間的區(qū)別就在于違法人主觀上是否有故意,如果是,則表明虛假信息的出現(xiàn)是故意而為之,違法行為屬于欺詐。反之,則虛假信息是由于過失而出現(xiàn)的。法律上將主觀過錯分為不同程度主要是為確定制裁力度的需要,在制裁力度乃至制裁形式上,過失和故意具有很大的區(qū)別。
  (1)過失的處罰原則
  從懲戒的作用來看,過失的特點在于過失人在違法時并未預(yù)料到自己行為會遭受懲戒,因此也不會去衡量行為的預(yù)期效用。因此,要使過失人對于違法產(chǎn)生不利的效用預(yù)期的意義不大。當(dāng)然,對于過失也不能完全沒有懲戒,否則行為人會對其行為采取不負責(zé)任的態(tài)度,但是,只要保持一定限度的懲戒,使得過失人感受到過失對于社會造成的危害及對自己的不利后果,就足以起到督促人們謹(jǐn)慎行為的作用了。
  從補償?shù)淖饔脕砜矗a償?shù)囊饬x與違法者的主觀態(tài)度無關(guān)。就是說,無論違法者在主觀上是故意還是過失,對于違法行為所造成的外部性都應(yīng)當(dāng)予以消除。所以過失人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法所帶來的成本。
  (2)欺詐的處罰原則
  欺詐具有顯著的特點:①欺詐是故意的行為。②欺詐人在行為時就已預(yù)料到可能遭受懲戒的后果,因此會考慮遭受懲戒的可能性,并且會掩飾其罪行。因此,對于欺詐行為來說,懲戒必須考慮概率的因素。③由于行為人希望看到損害結(jié)果的發(fā)生,因此懲戒的目標(biāo)不僅僅是使違法人的行為效用為負,而是應(yīng)當(dāng)使違法人感受到違法行為對社會造成的損害。
  基于欺詐的以上特點,對于會計報表欺詐來說,應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況來確定處罰力度。
  第一種情況:違法行為的所得與造成的社會損失相比大于或等于違法行為的懲戒率。在這一情況下,處罰的主要目標(biāo)是使得欺詐人不因欺詐而獲利。
  第二種情況:違法行為的所得與造成的社會損失相比小于違法行為的懲戒率。
  之所以考慮這種情況,是因為很多違法行為的收益與社會成本極不相稱,違法行為的收益很低,但社會成本卻極大。誠如前述,對于故意的行為來說,懲戒的目的不僅僅是讓行為人感到不利,而是要讓他體會到其行為對社會造成的損害,這樣才能約束好自己的行為。會計上的虛假陳述行為很可能屬于這種情況,對于這種情況,制裁力度應(yīng)當(dāng)怎樣確定呢?實際上,這種情況下只需要由欺詐人承擔(dān)與欺詐所造成的社會損失相當(dāng)?shù)闹撇镁涂梢粤恕?br />  (3)各種違法情節(jié)下的責(zé)任類型與處罰力度
  根據(jù)上小節(jié)有關(guān)處罰原則的分析,本小節(jié)來討論一下虛假陳述行為在不同違法情節(jié)下的適當(dāng)處罰方式。首先來看過失的情況。過失是不以違法所得作為處罰力度依據(jù)的。過失的處罰完全以過失所造成的損失為依據(jù)。因此,按照損失的程度,我們可以將過失分為以下幾種:
  輕微過失:造成的損失非常小,從法律制裁的成本效益原則來看,不值得去啟動制裁程序。
  一般過失:所造成的損害高于輕微過失,但一般過失所造成的損失金額較小,一般來說可以由過失人全額賠償。這種情況下,法律的制裁應(yīng)當(dāng)是由過失人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。對于過失造成的危害無法用貨幣來衡量或者受害人無法確定時,應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)男姓撇茫缇妗]收違法所得、罰款。行政制裁的目的主要是起到警示的作用而非補償?shù)淖饔谩?br />  嚴(yán)重過失:在嚴(yán)重過失情況下,過失造成的損失金額巨大,已經(jīng)超出了過失人的賠償能力范圍。這時,過失人首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。然后,出于警示的目的應(yīng)當(dāng)同時施以行政制裁,例如:沒收違法所得、罰款,對注冊會計師來說,還可以處以暫停執(zhí)業(yè)的處罰。甚至取消其相關(guān)從業(yè)資格。總體說來,對于過失行為的行政制裁的力度應(yīng)當(dāng)是比較輕的,它畢竟是起到一個督促人們謹(jǐn)慎工作的作用,而非改造不良思想的作用。那么,對于造成巨大損失的嚴(yán)重過失是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?作者認為,這要看這種情況是否普遍,如果這種過失案件的發(fā)生比較頻繁,則不排除有欺詐人隱瞞欺詐證據(jù)的情況,對于這種情況就應(yīng)當(dāng)考慮施以刑事處罰。我國刑法目前對于虛假陳述的情況沒有規(guī)定過失的刑事責(zé)任。
  再來看欺詐,欺詐可根據(jù)違法所得和社會危害大小來確定制裁力度。按照違法所得和社會危害大小這兩種標(biāo)準(zhǔn),我們可以將欺詐分以下幾種情況來討論其處罰:
  社會危害小:對于這種情況。對其的制裁首先應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)民事賠償責(zé)任。對于比較容易發(fā)現(xiàn)的情況,可以不再施以其他制裁。而對于不易發(fā)現(xiàn)的情況則應(yīng)當(dāng)處以沒收違法所得、罰款、暫停執(zhí)業(yè)或取消從業(yè)資格等行政制裁。
  社會危害大,且社會危害與違法所得相差數(shù)倍以內(nèi):除承擔(dān)民事賠償責(zé)任外,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。而刑事制裁應(yīng)主要根據(jù)違法所得與發(fā)現(xiàn)概率來量刑。當(dāng)然,既然觸犯了刑律,應(yīng)當(dāng)處以取消從業(yè)資格的行政制裁。
  以上對虛假陳述在各種違法情節(jié)下的適當(dāng)法律制裁進行了探討。當(dāng)然,對違法行為的處罰本身是一個復(fù)雜的法律問題,其中的變量包括社會損害、處罰力度等不一定是可以直接量化的指標(biāo)。而且,法律決定處罰力度與方式有很多法學(xué)上的考量,不是單純用效用就能解釋的問題。因此,本小節(jié)所作的討論是簡單化和理論化的,以上討論的目的僅僅是從總體上來解釋法律現(xiàn)象或做出理論推導(dǎo)。
  3、民事責(zé)任的分擔(dān)
  在虛假陳述案件中,絕大多數(shù)情況下有數(shù)個責(zé)任主體:法人單位、單位主管、發(fā)行承銷商等中介機構(gòu)都可能負有責(zé)任,也就存在著如何將法律責(zé)任在責(zé)任人之間分擔(dān)的問題。從法律責(zé)任的懲戒作用來看,各責(zé)任方的違法行為應(yīng)當(dāng)受到的懲戒是不能相互替代的。而行政責(zé)任和刑事責(zé)任只能起到懲戒的作用,因此,應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的違法情節(jié)分別確定各方的行政與刑事責(zé)任,而不存在責(zé)任分擔(dān)的問題。但從補償?shù)淖饔脕砜矗髫?zé)任方的民事賠償?shù)淖饔檬窍嗤模烧l來對受害人進行賠償并不影響補償?shù)男Чτ诿袷仑?zé)任如何分擔(dān)的問題,應(yīng)根據(jù)各方過錯的大小來進行,實際上也就是遵循效率原則而進行,即:誰的行為越?jīng)]有效率,誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)越多的責(zé)任。運用此原則,我們來分析各種情況下的責(zé)任分擔(dān)方法。
  共同欺詐:從防止侵權(quán)的成本來看,主觀上存在故意的一方的成本最低。每個責(zé)任方的行為都是欺詐得以實施的必要條件,因此,共同欺詐的各責(zé)任方的行為都是完全無效率的,他們都負有全部的賠償責(zé)任,也就是連帶賠償責(zé)任。這種情況下,首先應(yīng)按照各責(zé)任人的違法所得比例來分配賠償金額,如果存在有的責(zé)任人賠償能力不足,不足部分應(yīng)由其他責(zé)任人按比例承擔(dān)。
  多方過失:在多方都存在過失的情況下,任何一方只要能夠保持合乎法律要求的謹(jǐn)慎態(tài)度就可以減少侵權(quán)發(fā)生的可能性,因此,任何責(zé)任方都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。因此,在共同過失情況下,應(yīng)根據(jù)各責(zé)任人過失程度的嚴(yán)重性來分擔(dān)賠償額。相對嚴(yán)重過失的責(zé)任人承擔(dān)較多的責(zé)任,相對輕微過失的責(zé)任人承擔(dān)較少的責(zé)任。由于過失責(zé)任人的行為不像欺詐那樣是完全無效率的,所以過失的民事責(zé)任應(yīng)只限定在過失人按相對過錯原則所確定的賠償金額范圍內(nèi),即按份責(zé)任或比例責(zé)任。就是說,對于多方過失不宜適用連帶責(zé)任。
  部分責(zé)任人負有欺詐責(zé)任,部分責(zé)任人負有過失責(zé)任:如果負有欺詐責(zé)任的責(zé)任人有賠償能力,則應(yīng)當(dāng)由欺詐責(zé)任人承擔(dān)全部賠償責(zé)任,對過失人則只施以行政處罰就可以了。欺詐責(zé)任人不能承擔(dān)的部分,由過失責(zé)任人承擔(dān),但以過失責(zé)任人應(yīng)當(dāng)受到的懲戒力度為限,即過失責(zé)任人不對欺詐責(zé)任人無力賠償?shù)牟糠殖袚?dān)連帶責(zé)任。按照前面兩種情況下的原則,欺詐責(zé)任人之間負有連帶責(zé)任;在過失責(zé)任人內(nèi)部,按照相對過錯原則分配責(zé)任。
  例如我國股市重大違規(guī)案例之一瓊民源事件:1993年上市的海南民源現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司,主營房地產(chǎn)和農(nóng)業(yè),1995年利潤僅為38萬元,是深市股價最低的垃圾股。該公司在1996年年報中稱其利潤為5.71億元。該公司股價也扶搖直上,從1996年初的每股2元左右猛增為1997年2月底的25元左右,創(chuàng)下漲升12倍的神話。
  1997年2月28日下午,瓊民源召開1996年度股東大會,因末按時結(jié)束,董事會決定3月3日下午繼續(xù)舉行,并申請在開會期間“瓊民源A ‘停牌,待股東大會決議公告后復(fù)牌。但3月3日董事會全體成員辭職,導(dǎo)致無法刊登股東大會決議,由此瓊民源長期停牌。
  1998年4月29日,由國務(wù)院證券委、國家審計局、中國人民銀行和中國證監(jiān)會組成的聯(lián)合調(diào)查組,在對瓊民源公司的1996年報涉嫌違規(guī)進行了長達一年多的調(diào)查之后,終于公布調(diào)查結(jié)果,瓊民源案水落石出。
  原來聲稱成功進軍北京房地產(chǎn)1996年利潤比上一年度增加l000倍、將進軍通信領(lǐng)域并在美國擁有一家上市公司的美好前景竟是一場騙局;在嚴(yán)重失實的數(shù)據(jù)背后,是瓊民源的控股股東民源海南公司與深圳有色金屬財務(wù)公司聯(lián)手,在二級市場獲取暴利。據(jù)統(tǒng)計,截止到1996年12月31日,瓊民源公司的在冊股東僅為4.9四萬人,但到1997年2月28日,股東人數(shù)已猛增到10.7萬余,其中持股量在3000股以下的股東為9.8萬人;換言之,在停脾前兩個月的時間里,把瓊民源由丑小鴨捧成天鵝的莊家,已陸續(xù)遠遠遁去,而根據(jù)瓊民源年報業(yè)績蜂擁入市的散戶成為該公司的社會公眾股東主體。
  1998年4月29日,中國證監(jiān)會公布對瓊民源案的調(diào)查結(jié)果和處理意見:瓊民源1996年年報稱利潤中,有5.69億是虛構(gòu)的,并且虛增6.57億元資本公積金;鑒于瓊民源原董事長兼總經(jīng)理馬玉和等人制造虛假財務(wù)數(shù)據(jù)涉嫌犯罪,證監(jiān)會將有關(guān)材料移交司法機關(guān),依法追究刑事責(zé)任。
  1998年6月10日,北京市第一中級人民法院開庭審理此案。稱被告人馬玉和為制造瓊民源有良好業(yè)績的假象,以達到接管北京凱奇通信總公司發(fā)行10億元可轉(zhuǎn)換債券的目的,遂于1996年5月至1997年1月期間,以簽訂虛假的《合作建房合同書》、《權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同書》、《關(guān)于北京民源大廈前期工作經(jīng)濟補償協(xié)議書》,利用借款進行循環(huán)轉(zhuǎn)賬等手段,編造4項虛假利潤來源,虛構(gòu)瓊民源1996年度利潤總額為5.0億元人民幣(中國證監(jiān)會處理意見中稱虛構(gòu)利潤5.4億),后授意被告人斑文紹(瓊民源財會人員)將這虛構(gòu)的4筆利潤編入1996年度公司財務(wù)會計報告,上報給中華會計師事務(wù)所進行審計。被告人馬玉和未經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn),授意被告人斑文紹配合海南大正會計師事務(wù)所對公司資產(chǎn)進行評估,虛編資本公積金增加6.57億元人民幣。并于1997年1月22日、2月1日在傳媒上公布,誤導(dǎo)廣大投資者,嚴(yán)重損害瓊民源股東和社會公眾的合法權(quán)益。
  北京市第一中級人民法院12日對“瓊民源”一案做出一審判決:原海南民源現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司董事長、北京民源大廈董事長、北京凱奇通信總公司董事長馬玉和,因犯提供虛假財務(wù)會計報告罪, 被一審判處有期徒刑三年;原廣西壯族自治區(qū)北海市會計師事務(wù)所退休干部、海南民源現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司聘用會計斑文紹因同樣的罪名被到處有期徒刑二年,緩刑二年。
  從上述案例看, “瓊民源”公司在短短一年的時間內(nèi)有如此驚人的業(yè)績,略有會計常識的人都會提出懷疑。
  首先,巨額利潤令人疑惑。現(xiàn)將“瓊民源”公司1995年業(yè)績與1996年業(yè)績對比如下:
  從中可見,公司1996年利潤總額和凈利潤分別較1995年增長848倍和1290倍。而對這種超常增長,公司解釋為“公司投資北京的戰(zhàn)略決策獲得巨大成功,開啟和培育了公司獲得高收益的新利潤增長點,使公司今后穩(wěn)健、持續(xù)獲得利潤有了可靠保證。”這種含糊其辭的解釋實在難以讓人信服。實際情況是,在1996年利潤總額5.7億中有5.4億是虛構(gòu)出來的,是“瓊民源”公司在未取得土地使用權(quán)的情況下,通過與關(guān)聯(lián)企業(yè)(香港冠聯(lián)置業(yè))及其他公司簽訂的未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的合作建房、權(quán)益轉(zhuǎn)讓等無效合同編造的。
  其次,巨額資本公積令人疑惑。公司新增加的6.57億的資本公積是從何而來的呢?年報在資本公積這一欄是這樣寫的:“資本公積金增加的原因可參閱對本期數(shù)與上期數(shù)比較超過30%的解釋。”然而在第11項“對本期數(shù)與上期數(shù)比較變化”的解釋中,卻只字不提資本公積金。在東窗事發(fā)后,有關(guān)部門經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn),所謂的增加6.57億資本公積是“瓊民源”在未取得土地使用權(quán),未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)立項和確認的情況下,對四個投資項目的資產(chǎn)進行評估而產(chǎn)生的。這6.57億資本公積顯然是虛增的。
  那么,“瓊民源”為什么要這么做呢?不用說,是巨大的金錢利益在背后作祟。經(jīng)查實,“瓊民源”的控股股東民源海南公司與深圳有色金屬財務(wù)公司聯(lián)手,先大量買進“瓊民源”股票,再以虛構(gòu)的利潤來拋出“利好消息、”使股價大幅上升,然后伺機大量拋出,牟取暴利在這次操縱股市的違法行為中,兩家公司分別非法獲利6651萬元和663O萬元。
  盡管“瓊民源”的有關(guān)人員在這一案件中難逃其責(zé)任,而作為對“瓊民源”年報進行審計的海南中華會計師事務(wù)所和出具資產(chǎn)評估報告的海南大正會計師事務(wù)所同樣負有不可推御的責(zé)任。因為,面對“瓊民源”1996年年報中利潤和資本公積如此大幅度的增加,具有審計專業(yè)知識的注冊會計師自然應(yīng)該引起足夠的注意,保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎。但事實是,注冊會計師不但沒有這樣做,相反,在眾多投資者對資本公積、盈余公積、未分配利潤等項目提出疑問的情況下,海南中華會計師事務(wù)所還站出來為“瓊民源”公司辯護,聲稱“報表的真實性不容置疑”。可見,“瓊民源”案會造成如此嚴(yán)重后果,很大程度與注冊會計師的失職及某種意義上的推波助瀾有關(guān)。
  按照獨立審計準(zhǔn)則的規(guī)定,對財務(wù)報表進行審計時,除了采用一般的檢查、盤點、函證等取證方法外,還遵循最常用的分析性復(fù)核程序。所謂分析性復(fù)核程序,是指通過對被審計單位會計報表 重要項目的各種數(shù)據(jù)比較分析,來檢查報表項目中有否反常現(xiàn)象。如果一旦出現(xiàn)異常變動情況,注冊會計師就必須追蹤審核,并掌握異常變動的根本原因及其證據(jù)。這是年報審計工作的基本常識。如果“瓊民源”案中的注冊會計師能夠按照獨立審計準(zhǔn)則的這些要求,對有異常變動的“資本公積”、“未分配利潤”等項目進行實質(zhì)性測試,并取得能夠說明異常變動原因的可靠證據(jù),或者說認真檢查資本公積增加的相關(guān)會計記錄和原始憑證,審核對資產(chǎn)評估是否經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn),估價方法是否合規(guī),然后再發(fā)表有關(guān)聲明,就不會出現(xiàn)上述后果。
  四、假帳的治理與預(yù)防
  會計假帳在現(xiàn)實生活中已造成了深刻的經(jīng)濟、社會和政治危害,成為市場經(jīng)濟體制完善和法治社會推進的一大公害,成為上至中央領(lǐng)導(dǎo)下至一般百姓密切關(guān)注并高度重視的焦點問題。
  (一)假賬的治理
  我國會計假帳越治越亂并成為社會公害的根源在于沒有構(gòu)建一套真正有序的會計假帳法律責(zé)任體系,而是注重追究行政責(zé)任,同時施以必要的刑事責(zé)任制裁。作者認為,必須建立以假帳民事責(zé)任為主導(dǎo)、以假帳刑事責(zé)任為重心、以假帳行政責(zé)任為補充的會計假帳法律責(zé)任體系。
  1、假賬的法律責(zé)任建構(gòu)
  (1)、假帳民事責(zé)任
  會計行為本質(zhì)上是一種民事契約行為。會計假帳實質(zhì)上是違反會計契約的行為、應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。我國目前會計法律法規(guī)的一個重大缺陷是沒有融入會計契約的理念和條款,造成會計假帳民事賠償責(zé)任追究的法律根據(jù)不足,對會計假帳責(zé)任者處罰不力,無法樹立會計法律法規(guī)的崇高權(quán)威和尊嚴(yán),使會計法律法規(guī)的執(zhí)行效果和社會效益極低。主要是建立假帳違約責(zé)任和規(guī)范假帳侵權(quán)責(zé)任。
  (2)、假帳刑事責(zé)任
  會計假帳刑事責(zé)任是指會計行為實施了刑事法律規(guī)范禁止的會計假帳行為所必須承擔(dān)的刑事法律后果。盡管我國《刑法》對注冊會計師執(zhí)業(yè)形成的虛假報告,規(guī)定了刑事責(zé)任條款,但由于處罰較輕、虛假標(biāo)準(zhǔn)難以認定等因素造成目前注冊會計師參與做假的趨勢愈演愈烈,給投資者、經(jīng)營者、債權(quán)人和政府宏觀調(diào)控造成了難以估量的損失。
  (3)、假帳行政責(zé)任
  會計假帳行

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