1．證據(jù)主體合法。證據(jù)主體是指形成證據(jù)內(nèi)容的個(gè)人或單位，證據(jù)主體合法，是指形成證據(jù)的主體須符合法律的要求。

2．證據(jù)形式合法。證據(jù)形式的合法性，是指作為證據(jù)不僅要求在內(nèi)容上是真實(shí)的，還要求形式上也符合法律規(guī)定的要求。

3．證據(jù)取得方法合法。當(dāng)事人收集的證據(jù)材料能否作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，還要看該證據(jù)材料的取得方法是否符合法律的規(guī)定。

4：證據(jù)程序合法。證據(jù)材料最后要作為證據(jù)還必須經(jīng)過一定的訴訟程序，沒有經(jīng)過法律規(guī)定的程序該證據(jù)仍然不能作為認(rèn)定案件的根據(jù)。

1.客觀性。證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)。
2.關(guān)聯(lián)性。證據(jù)與待證事實(shí)存在一定的客觀聯(lián)系。
3.合法性。證據(jù)的調(diào)查、收集、審查、認(rèn)定必須符合法定程序。證據(jù)的形式應(yīng)當(dāng)合法。

您好：
在證據(jù)的三性當(dāng)中是包括了合法性的，即訴訟過程中，要想采納該證據(jù)，則要證據(jù)該證據(jù)來源、取得的合法性。那么實(shí)踐中對(duì)民事證據(jù)的合法性該如何認(rèn)定呢?律師365小編整理了相關(guān)資料，將在下文中為您闡述。
最高人民法院于1995年3月以法復(fù)[1995]2號(hào)文批復(fù)河北省高級(jí)人民法院，認(rèn)為：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！?下稱“95批復(fù)”)1995年最高法院尚未統(tǒng)一司法解釋的范式，依當(dāng)時(shí)情形，該批復(fù)具有司法解釋的效力，并在實(shí)踐中產(chǎn)生了廣泛的影響。〔1〕由于這一司法解釋具有極為重要的宣示意義，它以不容質(zhì)疑的話語(yǔ)昭示了民事訴訟必須堅(jiān)持證據(jù)的合法性原則，以司法解釋的形式確立了民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則(盡管很不全面)，其意義已遠(yuǎn)不止僅針對(duì)未經(jīng)許可錄制的錄音資料這一個(gè)案情況，而是涉及到整個(gè)民事訴訟證據(jù)領(lǐng)域。最高法院最近發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下稱“證據(jù)規(guī)定”)第七十條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件”，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。由于“證據(jù)規(guī)定”沒有對(duì)“合法手段”作進(jìn)一步的界定，審判實(shí)踐中“95批復(fù)”便不言而喻地成為適用“證據(jù)規(guī)定”、審查視聽資料是否以“合法手段”取得的重要依據(jù)。因而，深入檢討“95批復(fù)”蘊(yùn)涵的法理，研究其確立的證據(jù)排除規(guī)則有何積極或消極的理論和實(shí)踐意義，以及應(yīng)當(dāng)如何完善，特別是結(jié)合民事實(shí)體法的特性和要求對(duì)證據(jù)合法性問題展開深入的基礎(chǔ)性研究，不僅對(duì)實(shí)務(wù)中正確理解、適用“證據(jù)規(guī)定”，而且對(duì)證據(jù)立法的進(jìn)一步完善，均具有十分重要而緊迫的意義。
一、 關(guān)于證據(jù)合法性之內(nèi)涵
證據(jù)是否具有合法性以及如何解讀證據(jù)的合法性，一直是民事訴訟法學(xué)界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)問題之一。一方面，有的學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為合法性不是證據(jù)的本質(zhì)屬性，認(rèn)為證據(jù)不需要合法性就能發(fā)揮證明作用。并認(rèn)為：如果認(rèn)為訴訟證據(jù)必須具有合法性，實(shí)際上就是承認(rèn)在訴訟證據(jù)認(rèn)定上的主觀性;如果把合法性作為訴訟證據(jù)本身的特征之一，那么尚未經(jīng)司法人員按法定程序收集到的和還未經(jīng)審查認(rèn)定的可供查明案件真相的事實(shí)材料，就不是證據(jù)，這樣就否定了證據(jù)是客觀存在的事實(shí)這一本質(zhì)特征。另一方面，由于“合法性”內(nèi)涵難以準(zhǔn)確界定，合法性問題本身充滿著倫理色彩，裹挾著法哲學(xué)思考和價(jià)值判斷，并在很大程度上體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家的法律文化和現(xiàn)實(shí)的訴訟政策選擇，故爾撲朔迷離，不僅在理論上難以正確概括，司法實(shí)務(wù)中亦難以恰當(dāng)把握。我國(guó)民事訴訟法對(duì)合法性問題僅僅予以原則性規(guī)定，沒有規(guī)定非法證據(jù)的具體情形和非法證據(jù)排除規(guī)則，更是增加了這個(gè)問題的難度。
與絕大多數(shù)的學(xué)者一樣，筆者也認(rèn)為合法性應(yīng)當(dāng)為證據(jù)的基本屬性。證據(jù)的合法性與客觀性、關(guān)聯(lián)性并不矛盾，而且正是合法性才體現(xiàn)了訴訟的階段性和程序法的獨(dú)立價(jià)值，也才能從機(jī)制上保證案件客觀公正，茲不贅述。問題的關(guān)鍵在于理論上如何解讀證據(jù)的合法性原則。就證據(jù)合法性的內(nèi)涵，目前理論上有多種概括，為便于分析，筆者試舉其二：
傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)的合法性一方面是指證據(jù)的收集、調(diào)查和保全必須符合民事訴訟法規(guī)定的程序，違反程序收集、提供的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù);另一方面是指某些事實(shí)必須具有法律規(guī)定的特定形式才能作為民事訴訟的證據(jù)，即“證據(jù)的許可性”。這種表述為多種教科書和著述所采納，具有一定的權(quán)威性。
最近有代表性的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟證據(jù)的合法性是指證據(jù)必須按照法律的要求和法定程序而取得的事實(shí)材料。合法性作為證據(jù)的屬性之一，包含以下意思：1.證據(jù)不同于證據(jù)材料，證據(jù)材料可以不要合法性，但證據(jù)(此處指定案證據(jù))則必須具備合法性;2.合證據(jù)法，即證據(jù)的表現(xiàn)形式必須符合證據(jù)法律制度所規(guī)定的證據(jù)的一般表現(xiàn)形式，也就是說屬于民事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)，此謂證據(jù)形式的一般合法性;3.合實(shí)體法，即符合實(shí)體法律規(guī)范所要求的特殊表現(xiàn)形式，如公證證據(jù)、登記證據(jù);4.必須符合程序法的要求，即合程序法，包括：(1)合程序法的原則規(guī)定，如收集證據(jù)必須符合法定程序、非法收集的證據(jù)不得作為定案根據(jù)等;(2)合程序法的具體規(guī)定，如證據(jù)必須經(jīng)過質(zhì)證等。
前述兩種概括，各有其千秋短長(zhǎng)。前者簡(jiǎn)潔，但易生歧義，用簡(jiǎn)單的概括來描述復(fù)雜的事物，總是難免意猶未盡甚至掛一漏萬(wàn)，這也正是概念法學(xué)本身難以逾越的障礙;后者對(duì)證據(jù)合法性的意蘊(yùn)作了全面的分析，在方法論上是通過對(duì)合法性外延的展示和固定試圖對(duì)其內(nèi)涵作出科學(xué)的界定，但似乎又過于冗長(zhǎng)。然而筆者要提出的問題并不在此，筆者認(rèn)為這些概括都僅僅是對(duì)證據(jù)的合法性作了字面意義上的解讀，思考的徑路似乎過于狹窄，差異充其量是對(duì)“合法”的范圍所作的深淺不一的發(fā)掘，因而都有其內(nèi)在缺陷。問題的根源在于，合法性的“合”字本身必須得到恰當(dāng)?shù)慕忉尅?br />民事實(shí)體法在研究民事行為的分類時(shí)，近年來基本上達(dá)成了共識(shí)，即在傳統(tǒng)的違法行為與合法行為之間，存在著一大塊灰色區(qū)域，有時(shí)當(dāng)事人的行為與法律明定的行為要件不合或不完全相符，或者在法律上找不到恰當(dāng)?shù)囊罁?jù)，但又不違反法律規(guī)定，這類行為被冠之以“民事適法行為”，在實(shí)體法上承認(rèn)其效力。如民法上的自力救濟(jì)即是如此，在某些緊急情形下，受到侵害的當(dāng)事人難以或來不及尋求公力救助，而有條件地實(shí)施某種限制他人權(quán)利的行為，難謂其為侵權(quán)。究其原因，在于民法是權(quán)利法，實(shí)行當(dāng)事人意思自治，只要法律沒有作出強(qiáng)制性或禁止性的規(guī)定，便認(rèn)為當(dāng)事人有權(quán)確認(rèn)其行為的內(nèi)容和行為方式，當(dāng)事人作如此行為，當(dāng)認(rèn)為符合法律之意旨。民事實(shí)體法與民事程序法在很多時(shí)候是不能截然分開的，正如前述對(duì)證據(jù)合法性的概括，學(xué)者們?cè)陉U述其合法的依據(jù)時(shí)，都無一例外把符合民事實(shí)體法的規(guī)定作為證據(jù)合法性的一個(gè)重要方面。既然證據(jù)合法包括符合實(shí)體法，在判斷證據(jù)是否合法、是否屬于非法證據(jù)而應(yīng)當(dāng)予以排除的時(shí)候，當(dāng)然要考慮民事實(shí)體法所遵循的立法指導(dǎo)思想和法律體現(xiàn)的基本原則。雖然，按照一般的學(xué)理見解，訴訟法屬于公法范疇，體現(xiàn)為國(guó)家意志先定，與作為私法的民法屬性有別，但要看到民事訴訟法這種公法與刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點(diǎn)，較大程度上尊重當(dāng)事人意志，特別是在變革中的當(dāng)代中國(guó)民事訴訟模式下，訴訟職權(quán)主義逐漸淡化，而當(dāng)事人主義則有增強(qiáng)的趨勢(shì)，訴訟的進(jìn)行在很多方面體現(xiàn)了以當(dāng)事人意思為先導(dǎo)，賦予了當(dāng)事人很大的自由處分權(quán);同時(shí)，民事訴訟法本身還大量地借助于民事實(shí)體法的規(guī)定，如民事行為能力與民事訴訟行為能力的內(nèi)在聯(lián)系，故兩者實(shí)際上存在著互通橋梁。所以在研究證據(jù)合法性的內(nèi)涵時(shí)，我們對(duì)民事實(shí)體法的規(guī)定必須有所兼顧，實(shí)體法中的“適法行為”必然要在民事訴訟法中獲得應(yīng)有的位置，當(dāng)事人的訴訟行為包括收集證據(jù)的行為除定性為合法行為與違法行為之外，還應(yīng)當(dāng)有“訴訟適法行為”，證據(jù)也應(yīng)當(dāng)有合法證據(jù)、非法證據(jù)和“適法證據(jù)”之分。否則當(dāng)銀行與儲(chǔ)戶發(fā)生糾紛的時(shí)候，銀行營(yíng)業(yè)大廳的錄象(包括一些超市甚至一些機(jī)關(guān)也安裝有錄象設(shè)備)為什么要作為證據(jù)使用呢?儲(chǔ)戶不是享有隱私權(quán)嗎?有哪一條法律規(guī)定銀行有權(quán)在未經(jīng)儲(chǔ)戶同意的情況下可以對(duì)其錄象呢?當(dāng)我們?cè)诔绦蚍ㄉ洗_立了這樣的標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)行為不僅僅是因?yàn)檎也坏椒缮系囊罁?jù)，而是直接與明定的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定相抵觸時(shí)，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據(jù)資料才被稱作非法證據(jù)，那么在判斷非法證據(jù)的時(shí)候才不會(huì)失之偏頗，也才不至于使大量適法證據(jù)被劃入非法證據(jù)的范疇，從而最大限度地調(diào)動(dòng)當(dāng)事人參與訴訟的積極性，最大限度地發(fā)掘出案件的客觀真實(shí)，實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體公正的和諧統(tǒng)一。也正是從這個(gè)意義上說，筆者認(rèn)為，稱民事訴訟證據(jù)的合法性為“適法性”或許更為妥當(dāng)。
二、證據(jù)合法性所合之“法”
在分析了合法性的內(nèi)涵以后，需要進(jìn)一步論證的問題是：證據(jù)究竟應(yīng)合什么法，也就是說“法”在此處所指何物，包括了哪些有法律效力的規(guī)范性文件。這是判斷非法證據(jù)與合法證據(jù)的前提條件。對(duì)此有的學(xué)者進(jìn)行了探討，如前述對(duì)合法性的第二種闡釋，便指出證據(jù)的合法性包括符合民事證據(jù)法、民事實(shí)體法、民事訴訟法三個(gè)方面的要求。但是筆者認(rèn)為這些探討從總的說來，還有進(jìn)一步發(fā)掘的必要。
由于立法主體地位的多層次性、立法權(quán)限的大小和可以規(guī)范調(diào)整的事項(xiàng)輕重各異，法律有層級(jí)位階之別。一般認(rèn)為，法律文件(亦為廣義之法)包括法律、法規(guī)和司法解釋三類，其效力層級(jí)順序?yàn)閼椃ā⒒痉?、其他法律、行政法?guī)、司法解釋、地方性法規(guī)。那么，違反了什么法收集的證據(jù)才是非法證據(jù)?是否指前述所有的法律文件?合法性是否僅指合法律而不包括行政法規(guī)和司法解釋?便成為司法實(shí)務(wù)中饒有爭(zhēng)議的話題。有的學(xué)者認(rèn)為，“非法”，主要指違反憲法、基本法和其他法律，違反其他法律文件則為“瑕疵證據(jù)”。這一觀點(diǎn)雖然較為新穎，也有獨(dú)到之處，但是其缺陷也是明顯的，因?yàn)樗环矫鏇]有指出作這種區(qū)分的依據(jù)何在，沒有回答也難以回答為什么違反行政法規(guī)、司法解釋和地方性法規(guī)就不是非法證據(jù);另一方面也沒有申言“瑕疵證據(jù)”與非法證據(jù)在法律效力上有何異同，在實(shí)務(wù)中是應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待或是應(yīng)等量齊觀?瑕疵證據(jù)是否可以通過某種方式獲得效力補(bǔ)正?
為了進(jìn)一步說明這個(gè)問題，有必要借鑒實(shí)體法上關(guān)于民事行為效力的判定，因?yàn)樽C據(jù)的合法性在很大程度上也是源于某種訴訟行為的法律效力。在民商事審判領(lǐng)域，對(duì)行為效力的認(rèn)定始終是一個(gè)十分復(fù)雜的問題。1999年新頒布的合同法規(guī)定“違反法律和行政法規(guī)”的合同無效，這樣將合同無效限于違反全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)，長(zhǎng)期困擾民商事審判的合同效力問題似乎得到解決。但是問題的實(shí)際解決遠(yuǎn)不如法條規(guī)定那般簡(jiǎn)單明了。在司法實(shí)務(wù)中，一方面違反法律和行政法規(guī)的合同不一定無效，如商業(yè)銀行貸款違反商業(yè)銀行法關(guān)于貸款比例的規(guī)定，最高法院解釋為該規(guī)定屬于 “金融監(jiān)管和內(nèi)部規(guī)范性質(zhì)”，旨在防止金融風(fēng)險(xiǎn)，并不導(dǎo)致合同無效。另一方面沒有違反法律和行政法規(guī)而是違反部門規(guī)章或司法解釋的合同也屬無效。如最高法院認(rèn)為，金融活動(dòng)違反人民銀行的某些管理規(guī)定應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。反觀民事訴訟領(lǐng)域，呈現(xiàn)的卻是另外一番圖景：對(duì)證據(jù)是否合法的判斷不是對(duì)已有的法律規(guī)定的理解發(fā)生歧義，而是對(duì)違反哪一級(jí)法律文件的訴訟行為無效，民事訴訟法根本就沒有作出規(guī)定。也許是因?yàn)榱⒎ǖ臍v史局限性而留下了缺憾，或許是立法者故意將此問題委諸法官，由法官在審判實(shí)務(wù)中據(jù)情自由裁量，但無論如何，立法的疏漏加上理論上的模糊導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中的混亂，使得非法證據(jù)的判定沒有清晰的法律邊界，卻是一個(gè)不爭(zhēng)之實(shí)。筆者認(rèn)為，對(duì)此需要明確兩個(gè)問題：一是非法證據(jù)所違反之“法”，一般應(yīng)指所有具有法律效力的文件，憲法、基本法律、其他法律自不待言，關(guān)鍵是是否包括違反地方性法規(guī)和司法解釋。筆者認(rèn)為，作為地方人大在憲法、基本法律、其他法律授權(quán)范圍內(nèi)行使“立法自由裁量”的結(jié)果，地方性法規(guī)有地方性約束力;司法解釋具有法律效力，而且事實(shí)上在解釋法律的同時(shí)也在發(fā)展著法律，所以只要它們不與憲法、基本法律、其他法律相抵觸，有關(guān)規(guī)定或解釋也應(yīng)當(dāng)是判斷證據(jù)是否合法的考量因素。當(dāng)然對(duì)此也不能一概而論，具體處理時(shí)還得視規(guī)定和解釋的意蘊(yùn)、性質(zhì)等綜合判定。二是確定為非法證據(jù)的事實(shí)材料是否絕對(duì)無效，在民事訴訟中是否具有某種可采性，還得根據(jù)具體情況判定。對(duì)此筆者將在后面述及。
在此需要特別指出的是，人民法院可否依據(jù)憲法或者憲法性文件，直接判定某一行為為非法、由此而形成的證據(jù)屬于非法證據(jù)呢?這涉及到憲法的適用性問題。在本文探討的司法解釋中，最高法院認(rèn)為“未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”，然而究竟指違反什么法，始終未予言明。一般認(rèn)為私自錄制他人談話，有違憲法規(guī)定的言論自由，侵犯了公民的基本權(quán)利(包括侵犯了公民的隱私權(quán))，并可能導(dǎo)致人人自危、萬(wàn)馬齊喑的局面。法院可否直接依據(jù)憲法原則作為斷案的依據(jù)，來判斷某一民事行為是否違法，在審判實(shí)務(wù)中殊值研究。對(duì)于憲法規(guī)定的基本權(quán)利的效力問題，一般認(rèn)為具有規(guī)范效力，但究竟為直接效力或者間接效力，則有爭(zhēng)論。所謂直接效力，指法院在審理民事案件時(shí)可以直接適用，不必透過部門法律，使基本權(quán)利在民事個(gè)案中得以實(shí)現(xiàn);而間接效力，則指基本權(quán)利條款須通過部門法律的概括條款或不確定條款而實(shí)現(xiàn)之，例如違反基本權(quán)利條款，可以違反公序良俗而判其無效。對(duì)于憲法是否具有直接適用之效力，有不同觀點(diǎn)和做法。德國(guó)法院認(rèn)為可以直接適用。德國(guó)聯(lián)邦勞工法院在審理一起“單身?xiàng)l款”時(shí)認(rèn)為，“此項(xiàng)單身?xiàng)l款的無效，乃是因?yàn)檫`反德國(guó)憲法的基本規(guī)范……憲法上若干重要基本人權(quán)不僅在于保護(hù)個(gè)人自由權(quán)，對(duì)抗國(guó)家，而且也是國(guó)民社會(huì)生活的規(guī)律原則，對(duì)于私法上交易亦有直接規(guī)范性，私法之法律行為亦不能違反此項(xiàng)法律秩序之基本結(jié)構(gòu)”。而以王澤鑒先生為代表的一些臺(tái)灣學(xué)者則認(rèn)為以間接效力說較為妥當(dāng)。理由有三：(1)憲法規(guī)定法律或命令與憲法抵觸者無效，并無法律行為違反憲法者無效的明文，憲法規(guī)定的法律保留僅適用于法律，而不涉及私人之事務(wù);(2)基本權(quán)利的主要功能是為防御國(guó)家行為對(duì)人民的侵害，而不是規(guī)范私人之間的法律關(guān)系，比例原則的適用將使法律行為受到嚴(yán)格的審查，而不利于私法自治;(3)經(jīng)由私法上的概括條款的適用，一方面足可實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)利的價(jià)值體系，他方面又能在法律體系和邏輯上保障私法的自主性，在完整體系之內(nèi)解決私法的問題，并維持私法秩序的統(tǒng)一性。在我國(guó)民商事司法實(shí)務(wù)中，常有以違反憲法的規(guī)定判行為無效者，其結(jié)果在彌補(bǔ)部門法的缺漏時(shí)也產(chǎn)生了不容忽視的消極影響。且不論普通法院有無權(quán)力直接適用憲法規(guī)定、是否享有違憲審查權(quán)以及如何對(duì)適用憲法進(jìn)行司法控制，最高法院關(guān)于私自錄音的司法解釋本身便使人產(chǎn)生疑竇。即究竟違反了什么法，是否私自錄音就違反了憲法保護(hù)的言論自由，該憲法原則在民事訴訟證據(jù)法領(lǐng)域該如何體現(xiàn)，使人難以理解。同時(shí)這種作法也沖擊了民事訴訟法關(guān)于證據(jù)合法性的邏輯體系，司法解釋認(rèn)為當(dāng)事人私自錄音證據(jù)無效，但比私自錄音更為嚴(yán)重的一些現(xiàn)象，如負(fù)有司法職能的法院自身的一些極不規(guī)范的取證方法所獲得的證據(jù)，其效力如何卻沒有明確的意見，這顯然是極不合理的。究其原因，恐怕也在于憲法原則的適用沒有經(jīng)由民事訴訟法的基本原則或具體規(guī)定，因而在解釋上具有極大的不確定性，司法實(shí)踐中表現(xiàn)為較大的主觀隨意性，流露出某種程度的邏輯和體系上的混亂。所以，在民事訴訟中直接適用憲法原則來判斷某一訴訟行為的法律效力，要慎之又慎。
三、關(guān)于非法證據(jù)的排除排除
非法證據(jù)是證據(jù)合法性必然的邏輯結(jié)果(證據(jù)本有“三性”，故不得謂“非法”，稱 “非法證據(jù)”有語(yǔ)義矛盾之嫌。但為論述便利，此處仍稱不具有合法性的事實(shí)材料為“非法證據(jù)”，此不可不辨。同時(shí)，筆者文中將“非法證據(jù)”與“違法證據(jù)”作同義詞使用，特此說明)。在英美法系國(guó)家證據(jù)法中，有關(guān)于證據(jù)可采性的規(guī)定，即證據(jù)必須為法律所容許，可以用來證明案件的待證事實(shí)。大陸法系一般無此規(guī)定，證據(jù)是否采納，由法官按照自己的內(nèi)心確信自由裁斷?！?〕由于我國(guó)民事訴訟法沒有正式確立證據(jù)排除規(guī)則，而且總體觀之，對(duì)于民事訴訟中的非法證據(jù)以及證據(jù)排除的規(guī)定，各國(guó)均不如刑事訴訟法那般規(guī)制嚴(yán)格且自成系統(tǒng)，因此，在充分考慮到民事訴訟與刑事訴訟在邏輯起點(diǎn)、價(jià)值理念等方面的明顯區(qū)別前提下，考量并借鑒刑事訴訟法證據(jù)排除規(guī)則，對(duì)民事訴訟證據(jù)排除規(guī)則的研究無疑具有重要的意義。
從一些國(guó)家的刑事訴訟立法和司法實(shí)踐看，非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定和適用體現(xiàn)為三個(gè)特點(diǎn)：
一是按照違法證據(jù)的種類而異其效力。對(duì)以非法方法獲得的口供，由于給予了嫌疑人外在的暴力或精神強(qiáng)迫，或者受到調(diào)查者的欺騙，其事實(shí)上處于一種意志不自由狀態(tài)，侵犯了其沉默權(quán)，有違不得自證其罪規(guī)則，是對(duì)嫌疑人基本人權(quán)的嚴(yán)重侵犯，因而無論是大陸法系或者英美法系，對(duì)這類口供均持否定態(tài)度;而在物證的排除方面，由于各國(guó)的法律文化傳統(tǒng)、對(duì)人權(quán)保護(hù)的重視程度、價(jià)值取向等不同，因而有不同的理論和實(shí)務(wù)態(tài)度。聯(lián)合國(guó)有關(guān)法律文件亦將證據(jù)排除的范圍僅限于言詞證據(jù)，沒有包括非法搜查、扣押獲得的物證、書證。
二是對(duì)于非法物證的排除從法律理想主義向法律現(xiàn)實(shí)主義轉(zhuǎn)變，兼顧保障嫌疑人人權(quán)與打擊犯罪、個(gè)案公正與對(duì)社會(huì)大多數(shù)人的保護(hù)、證據(jù)絕對(duì)合法與兼顧司法資源的合理配置。對(duì)于非法收集的物證，美國(guó)聯(lián)邦法院在80年代后，逐步轉(zhuǎn)入務(wù)實(shí)的態(tài)度，1984年聯(lián)邦法院對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行修改，允許有“必然發(fā)現(xiàn)”、“善意”兩種例外情形，縮小了證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。在英國(guó)，對(duì)非法收集、扣押的物證只要與待證事實(shí)相關(guān)，原則上不予排除，將自由裁量權(quán)委以法官，認(rèn)為對(duì)程序公正的追求以及對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)要予以一定的限制。在大陸法系國(guó)家，法國(guó)刑事訴訟法規(guī)定司法人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和方法收集證據(jù)，但在司法實(shí)踐中，除對(duì)采用刑訊逼供、欺騙等方法取得的人證予以排除外，對(duì)非法收集的物證，原則上認(rèn)為有證據(jù)效力。德國(guó)運(yùn)用權(quán)衡原則來處理非法證據(jù)，即侵犯人的尊嚴(yán)和人格自由所獲得的證據(jù)應(yīng)于禁用，但對(duì)于重大犯罪則例外。日本對(duì)待非法取得的物證一般立場(chǎng)是，只有“重大違法”時(shí)物證才予以排除，以最大限度地追求實(shí)體真實(shí)。
三是對(duì)以非法取得的證據(jù)為線索獲取的證據(jù)是否具有可采性，逐步采取更為明智、寬容和務(wù)實(shí)的態(tài)度，美國(guó)法院早期依據(jù)“毒樹之果”理論(Fruit of Poisonous Tree)，采取排除原則，但在本世紀(jì)中葉以后逐步確立了“獨(dú)立來源”和“稀釋”(或因果關(guān)系削弱)原則，使這些原來作為“毒果”對(duì)待的證據(jù)得以采信。而在德國(guó)、日本，對(duì)此理論上眾說紛紜，實(shí)踐中也沒有統(tǒng)一的做法。
相對(duì)刑事訴訟而言，民事訴訟在確立非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，是應(yīng)該更加嚴(yán)格呢或是在寬容、務(wù)實(shí)的道路上走得更遠(yuǎn)?筆者認(rèn)為有必要分析民事訴訟證據(jù)排除規(guī)則與刑事訴訟證據(jù)排除規(guī)則的邏輯起點(diǎn)與不同的價(jià)值追求。首先，在刑事訴訟，非法證據(jù)的排除旨在保護(hù)基本人權(quán)，保障無辜的人不至于受到錯(cuò)誤的追究，因?yàn)楸蛔肪啃淌仑?zé)任的人不僅意味著財(cái)產(chǎn)被罰沒以至傾家蕩產(chǎn)，更重要的是往往意味著失去自由甚至喪失生命，程序公正保障實(shí)體公正，非法證據(jù)由于不具有程序上的正當(dāng)性而更有可能使被告人蒙冤，故對(duì)之不可不慎。而在民事訴訟中，涉及的是當(dāng)事人的私益，當(dāng)事人自由處分權(quán)較大，相對(duì)而言當(dāng)事人的訴訟行為包括證據(jù)的收集都具有一定的隨意性。其次，刑事訴訟過程是公權(quán)力的充分展示，國(guó)家偵察機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)在搜集證據(jù)、固定證據(jù)時(shí)既有先進(jìn)的技術(shù)手段，更有國(guó)家特殊的強(qiáng)制力為依托，相比之下負(fù)有舉證責(zé)任、且舉證不能便要承擔(dān)敗訴后果的民事案件當(dāng)事人，在收集證據(jù)時(shí)卻常常處于無能為力的窘境。事實(shí)上，我們僅從“搜集”與“收集”的字面意義，就可以窺出兩者的本質(zhì)差別。此外，有的學(xué)者在研究刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的訴訟價(jià)值時(shí)，認(rèn)為該規(guī)則除了有內(nèi)在價(jià)值(為其自身德性，又稱程序性價(jià)值，例如關(guān)于證據(jù)收集的程序性規(guī)定)、外在價(jià)值(作為追求良好結(jié)果的手段，又稱為根據(jù)性價(jià)值，有助于案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，有助于維護(hù)秩序安全)外，還具有“經(jīng)濟(jì)性訴訟價(jià)值”，即在確立非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)要保證司法資源的合理配置。采用嚴(yán)格的證據(jù)排除規(guī)則，勢(shì)必導(dǎo)致司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。因此有必要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，在不同類型的案件中，針對(duì)不同性質(zhì)的證據(jù)建立相應(yīng)的證據(jù)排除規(guī)則。筆者認(rèn)為在確立民事訴訟證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，仍然要考慮規(guī)則的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值，因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的嚴(yán)格性會(huì)增加司法資源的投入。同時(shí)，在民事訴訟中經(jīng)濟(jì)性價(jià)值不僅指司法資源問題，還包括當(dāng)事人取證的便利性與經(jīng)濟(jì)性、可能性與現(xiàn)實(shí)性。相對(duì)刑事訴訟，民事證據(jù)排除規(guī)則的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值居于更加突出的位置，訴訟的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值有時(shí)甚至是當(dāng)事人發(fā)動(dòng)或者終止訴訟的內(nèi)在動(dòng)因。
有了以上的分析，我們便不難得出結(jié)論，在民事訴訟中確立證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，對(duì)非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)比刑事訴訟更為寬容，這既是民事訴訟的本質(zhì)屬性使然，又是現(xiàn)實(shí)的客觀要求。由于受物質(zhì)文明與精神文明發(fā)展水平的制約，以及傳統(tǒng)法律文化和法治的結(jié)構(gòu)性問題的交互影響，我國(guó)的民事訴訟環(huán)境并不比一些發(fā)達(dá)國(guó)家優(yōu)越，而與此同時(shí)，民事訴訟審判方式的改革又賦予了當(dāng)事人較重的舉證責(zé)任。在這種情況下，最高法院的司法解釋規(guī)定的證據(jù)排除規(guī)則卻比發(fā)達(dá)國(guó)家更為嚴(yán)格，確實(shí)有悖于中國(guó)的具體國(guó)情。
四、私自錄音之證據(jù)效力
關(guān)于私自錄音證據(jù)的違法性，從理論界到實(shí)務(wù)界，對(duì)此問題一直眾說紛紜、莫衷一是。如有的學(xué)者認(rèn)為，雖然一方私自錄音、錄象未經(jīng)對(duì)方同意，但這種取證的方法并不為法律所禁止，因此而取得的視聽資料不能視為通過非法途徑取得，當(dāng)具有證明力，可作為訴訟證據(jù)使用;此外，在有的案件中，當(dāng)事人除了視聽資料外，沒有其他證據(jù)，案件無法處理，當(dāng)事人權(quán)利得不到應(yīng)有的保護(hù)。同時(shí)，仔細(xì)思慎傳統(tǒng)的否定私自錄音證據(jù)合法性的觀點(diǎn)，其思維進(jìn)路和標(biāo)準(zhǔn)的差別也是顯而易見的。如有的認(rèn)為，“未經(jīng)對(duì)方同意，一方私自錄音、錄象取得的視聽資料顯然不能認(rèn)為是合法取得的證據(jù)，不具有合法性，不能用作訴訟證據(jù)”。有的則認(rèn)為，“一方當(dāng)事人在對(duì)方不知情的情況下，采用欺騙手段取得的錄音資料，人民法院應(yīng)以其合法性欠缺而予以排除”。前者要求錄音必經(jīng)對(duì)方同意，由于事實(shí)上沒有人會(huì)愿意故意留給對(duì)方于己不利的證據(jù)，所以要求征得其同意事實(shí)上是不現(xiàn)實(shí)的，這種對(duì)當(dāng)事人收集錄音證據(jù)規(guī)定十分苛刻的理論，其結(jié)果只能是在排除非法證據(jù)的同時(shí)，實(shí)際上也使錄音證據(jù)幾無用武之地;后者只要求對(duì)方不明示反對(duì)即可，且限制為只對(duì)以“欺騙手段”而為的私自錄音予以排除，故相對(duì)較寬容。例如，明知對(duì)方電話有錄音仍然在電話上辱罵對(duì)方、傳播流言，或者承認(rèn)欠債的事實(shí)，對(duì)方將其談話內(nèi)容錄音。若按前者，因未征得談話人同意，“不具合法性，不能用作訴訟證據(jù)”;而按后者，因不能謂使用“欺騙手段”，因此不得排除于合法證據(jù)之外。

證據(jù)的合法性，是指作為證據(jù)的某些事實(shí)必須以法律規(guī)定的特殊形式存在，并且證據(jù)的提供、收集、調(diào)查和保全應(yīng)符合法定程序。強(qiáng)調(diào)證據(jù)的合法性的意義在于，使當(dāng)事人和人民法院在收集和運(yùn)用證據(jù)的過程中始終注意合法性的要求，以便把那些不具備合法性要求的證據(jù)材料從證據(jù)中排除出去。證據(jù)的合法性主要包括四方面的要求：（1）形成證據(jù)的主體合法。如作出鑒定結(jié)論的主體必須具有相關(guān)的鑒定資格。（2）證據(jù)形式合法。如單位向法院提交的證明文書須有單位負(fù)責(zé)人簽名或蓋章，并加蓋單位印章。（3）證據(jù)取得方法合法。如視聽資料的取得不得侵犯他人的合法權(quán)利。（4）證據(jù)程序合法。如未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

（原創(chuàng)評(píng)論，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處）民事訴訟證據(jù)應(yīng)具備合法性的條件1．證據(jù)主體合法。證據(jù)主體是指形成證據(jù)內(nèi)容的個(gè)人或單位，證據(jù)主體合法，是指形成證據(jù)的主體須符合法律的要求。2．證據(jù)形式合法。證據(jù)形式的合法性，是指作為證據(jù)不僅要求在內(nèi)容上是真實(shí)的，還要求形式上也符合法律規(guī)定的要求。3．證據(jù)取得方法合法。當(dāng)事人收集的證據(jù)材料能否作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，還要看該證據(jù)材料的取得方法是否符合法律的規(guī)定。4：證據(jù)程序合法。證據(jù)材料最后要作為證據(jù)還必須經(jīng)過一定的訴訟程序，沒有經(jīng)過法律規(guī)定的程序該證據(jù)仍然不能作為認(rèn)定案件的根據(jù)。希望對(duì)你有所幫助。。。 （原創(chuàng)評(píng)論，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處）

一、當(dāng)事人舉證 　　第一條　原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。訴是當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利受到侵害時(shí)，要求國(guó)家進(jìn)行司法救濟(jì)的一種請(qǐng)求。是啟動(dòng)民事訴訟程序的必要條件，是國(guó)家權(quán)利介入私權(quán)糾紛的中介和橋梁。訴的內(nèi)在結(jié)構(gòu)：由訴的主體、訴的標(biāo)的、訴的理由三大要素構(gòu)成。訴的主體是指依法能夠請(qǐng)求國(guó)家司法機(jī)關(guān)予以救濟(jì)的自然人和法人及其他組織。訴的標(biāo)的是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議，從而請(qǐng)求人民法院作出裁判的實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。是訴的結(jié)構(gòu)中的核心要素，直接決定著訴的主體之訴訟請(qǐng)求權(quán)能否成立。訴的理由是指民事權(quán)益主體提起民事訴訟的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，是訴的標(biāo)的能否成立的重要條件。訴的事實(shí)依據(jù)分為兩類：1、有關(guān)民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實(shí)；2、有關(guān)當(dāng)事人對(duì)實(shí)體法律關(guān)系是否存在爭(zhēng)議或當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益是否受到侵害的事實(shí)。訴的法律依據(jù)是指當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求在法律上受保護(hù)的根據(jù)。任何違背法律的訴訟請(qǐng)求不可能受到法律的保護(hù)。民事訴訟法第108條對(duì)當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟設(shè)置了實(shí)質(zhì)要件和形式要件。實(shí)質(zhì)要件是指原告在起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)有“具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由”，以證明爭(zhēng)訟的事實(shí)與其有利益關(guān)系。訴訟請(qǐng)求是民事權(quán)益主體通過訴訟方式而向?qū)Ψ教岢龅囊环N實(shí)體權(quán)利請(qǐng)求。其基礎(chǔ)和根據(jù)是民事權(quán)益主體與爭(zhēng)訟事實(shí)之間的利益關(guān)系，該利益關(guān)系應(yīng)當(dāng)有三個(gè)要件：1、這種利益關(guān)系應(yīng)當(dāng)是“具體的”和“實(shí)在的”；2、這種利益關(guān)系應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)前的”和“已經(jīng)產(chǎn)生的”；3、這種利益關(guān)系必須是“法律上的正當(dāng)利益”。形式要件是指法律上對(duì)當(dāng)事人的適格和受訴法院擁有管轄權(quán)所設(shè)立的條件。包括三方面：1、原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。是否與案件爭(zhēng)訟事實(shí)具有法律上的直接利害關(guān)系是確定民事權(quán)益主體能否獲得原告資格的重要條件。一般情況下，所謂與案件爭(zhēng)訟事實(shí)有直接利害關(guān)系主要是指：第一，自己依法所享有的合法權(quán)益受到不法侵害；第二，自己與別人發(fā)生了民事權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)執(zhí)；第三，與爭(zhēng)議事實(shí)中所指向的訴訟標(biāo)的有法律上的直接利害關(guān)系。2、有明確的被告。3、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。是否符合起訴的兩個(gè)要件，審查權(quán)屬于人民法院。 原告起訴或被告反訴，均應(yīng)圍繞起訴的實(shí)質(zhì)要件和形式要件提供相應(yīng)的證據(jù)。一、當(dāng)事人適格的證據(jù)材料民事訴訟的當(dāng)事人包括公民、法人和其他組織三個(gè)類型，因此，原告在起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提供自己屬于公民、法人和其他組織等證明其身份的相關(guān)證據(jù)。原告起訴時(shí)還應(yīng)當(dāng)將明確的被告一并列入起訴狀中，便于受訴法院及時(shí)通知或傳喚被告參加訴訟。如何理解“明確的被告”？應(yīng)當(dāng)以法院能否以書面方式通知其參加訴訟為判斷標(biāo)準(zhǔn)，至于被通知參加訴訟的被告能否在判決中承擔(dān)民事法律責(zé)任，那是開庭審理后需要解決的問題。二、訴訟請(qǐng)求所依托的案件事實(shí)的證據(jù)證據(jù)材料不能完全等同于嚴(yán)格意義上的訴訟證據(jù)。證據(jù)材料在起訴階段的全部使命就是要證明民事權(quán)益爭(zhēng)議存在的客觀性、已然性和利益相關(guān)性。1、客觀性，是指爭(zhēng)議存在的實(shí)在性，不是空想的，也不是虛幻的；2、已然性，是指民事權(quán)益的爭(zhēng)議已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，而不是將要發(fā)生的或可能發(fā)生的；3、利益相關(guān)性，是指爭(zhēng)議本身與自己的訴訟請(qǐng)求具有法律上的利害關(guān)系。 關(guān)于反訴的概念，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界眾說紛紜，較為代表性的觀點(diǎn)為：反訴是指在已經(jīng)開始的民事訴訟程序中，被告以本訴的原告為被告提出的旨在抵消或吞并原告訴訟請(qǐng)求的獨(dú)立反請(qǐng)求。從反訴是獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求的性質(zhì)看，反訴的提起除具備起訴的一般條件外，還應(yīng)具備以下條件：1、反訴只能在本訴進(jìn)行中提起。2、反訴只能向受理本訴的法院提起且不屬于其他法院專屬管轄。3、反訴與本訴要有牽連關(guān)系。是否將反訴與本訴有牽連關(guān)系作為提起和受理反訴的條件，直接關(guān)系到反訴案件范圍的寬與窄。關(guān)于反訴與本訴的牽連關(guān)系，一直存在著不同的理解。一般認(rèn)為，反訴與本訴之間的牽連關(guān)系，是指反訴與本訴在訴訟請(qǐng)求和訴訟理由上，以同一事實(shí)或者同一法律關(guān)系為根據(jù)。有人認(rèn)為，把反訴與本訴的牽連關(guān)系局限于必須基于同一事實(shí)或者同一法律關(guān)系，有悖于確立反訴制度的公平意圖，同時(shí)也不利于貫徹訴訟經(jīng)濟(jì)原則?，F(xiàn)在，不少國(guó)家如英、美、法等國(guó)家對(duì)反訴與本訴有牽連關(guān)系的解釋都較為寬松，至少是把被告提出的、雖不與本訴出于同一事實(shí)和同一法律關(guān)系，但卻可能抵消或吞并本訴訴訟請(qǐng)求的訴，解釋為有牽連關(guān)系而納入反訴的范圍。故有些學(xué)者認(rèn)為，反訴與本訴的牽連關(guān)系，是指兩個(gè)訴在訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容、基礎(chǔ)以及理由方面存在關(guān)聯(lián)，具體表現(xiàn)為以下五個(gè)方面。 1、反訴與本訴出于同一基礎(chǔ)事實(shí)。如甲的車與乙的車相撞，甲訴請(qǐng)乙賠償財(cái)產(chǎn)和人身?yè)p失，乙也訴請(qǐng)甲賠償一切損失，兩訴均出自于兩車相撞這一基礎(chǔ)事實(shí)。2、反訴與本訴出于同一法律關(guān)系。如原告訴請(qǐng)被告支付房租，被告訴請(qǐng)?jiān)娼o付其墊付的房屋維修費(fèi)，這兩者都出自于同一房屋租賃關(guān)系。3、反訴與本訴以同一民法上之標(biāo)的的權(quán)利歸屬為請(qǐng)求判決的對(duì)象，也即反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求指向同一標(biāo)的。如原告訴請(qǐng)被告返還某一枚珍貴郵票，被告訴請(qǐng)法院確認(rèn)該枚郵票屬自己所有。4、反訴與本訴把同一爭(zhēng)議法律關(guān)系作為請(qǐng)求判決的對(duì)象。如原告訴請(qǐng)解除其與被告之間的收養(yǎng)關(guān)系，被告訴請(qǐng)確認(rèn)該收養(yǎng)關(guān)系不存在。5、反訴與本訴具有訴的理由上的聯(lián)系。如原告訴請(qǐng)被告支付房租1000元，被告訴請(qǐng)?jiān)娣颠€借款2000元。這一類反訴與本訴的牽連關(guān)系，實(shí)際上是訴的理由上的聯(lián)系，因?yàn)楸桓嬷跃芨斗孔猓腔谠嫔星纷约旱那房睢?　　第二條　當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。第一款是行為意義上的證明責(zé)任，又稱主觀上的證明責(zé)任、形式上的舉證責(zé)任。第二款是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，又稱客觀上的證明責(zé)任、實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任。介紹法律要件分類說按照羅森貝克的觀點(diǎn)，在一切法律規(guī)范中，既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范，也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范，這些規(guī)范對(duì)權(quán)利有著肯定和否定的對(duì)立關(guān)系。將上述規(guī)范分為對(duì)立的兩大類：1、能夠產(chǎn)生某種權(quán)利的規(guī)范。這些規(guī)范被稱為“基本規(guī)范”、“請(qǐng)求權(quán)規(guī)范”或 “主要規(guī)范”。2、與產(chǎn)生權(quán)利規(guī)范相對(duì)應(yīng)的、妨礙權(quán)利產(chǎn)生或使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅的規(guī)范。又分為三類：權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利受制規(guī)范。通過上述分類，對(duì)依據(jù)上述規(guī)范所產(chǎn)生的舉證責(zé)任進(jìn)行具體分配。即：主張權(quán)利存在的人，因?yàn)橐筮m用關(guān)于權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范，因此，應(yīng)就權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實(shí)舉證；否定權(quán)利存在的人，應(yīng)對(duì)妨礙該權(quán)利的法律要件舉證；主張權(quán)利消滅的，應(yīng)對(duì)權(quán)利已經(jīng)消滅的法律要件事實(shí)舉證；主張權(quán)利受制的人，應(yīng)對(duì)權(quán)利受制的法律要件事實(shí)舉證。只有證明了法律要件事實(shí)的存在，法官才可能根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求適用該法律。 　　第三條　人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠(chéng)實(shí)地完成舉證。　　當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集。這里的客觀原因，主要指以下幾種情形：1、必須依職權(quán)方可收集的證據(jù)。如國(guó)家有關(guān)部門保存的檔案文書、文獻(xiàn)資料等；2、當(dāng)事人自己調(diào)查、收集證據(jù)有可能侵犯國(guó)家、社會(huì)和他人合法權(quán)利的證據(jù)。如國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私等；3、需要?jiǎng)佑脟?guó)家司法權(quán)才能收集的證據(jù)。如需要通過證據(jù)保全等手段獲取的證據(jù)或者控制在對(duì)方當(dāng)事人手里的直接直接和主要證據(jù)。

三性！真實(shí)性、關(guān)連性、合法性。

證據(jù)的形式對(duì)民事訴訟證據(jù)的合法性沒有影響；收集證據(jù)的主體對(duì)民事訴訟證據(jù)的合法性有一定影響，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，分別對(duì)待；收集證據(jù)的程序?qū)γ袷略V訟證據(jù)的合法性有較大影響，但總體上應(yīng)當(dāng)從寬；實(shí)體法的特別規(guī)定不應(yīng)作為判斷民事訴訟證據(jù)是否合 法的標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟在證據(jù)合法性的解讀上應(yīng)當(dāng)不同于刑事訴訟，總體上應(yīng)當(dāng)更加寬松 、靈活。按照法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，合法性是證據(jù)屬性的構(gòu)成要件之一，證據(jù)只有具有了合法性 才能成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。但是對(duì)于應(yīng)當(dāng)如何界定“合法性”的內(nèi)涵卻有爭(zhēng)議。多 數(shù)人認(rèn)為，合法性指證據(jù)的形式、收集證據(jù)的主體及收集證據(jù)的程序合法。另一個(gè)有 爭(zhēng)議的問題是對(duì)證據(jù)合法性的內(nèi)容的闡解，在三大訴訟法中是否應(yīng)有所區(qū)別。一直以來 ，對(duì)民事訴訟與行政訴訟證據(jù)的合法性的解釋都是套用刑事訴訟領(lǐng)域?qū)υ搯栴}的理解， 沒有做出區(qū)別。但是，最高人民法院2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 》第68條明確指出，只有以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證 據(jù)才不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。這一規(guī)定似乎對(duì)民事證據(jù)的合法性做出了比刑事訴訟更為寬松的解釋。在2002年7月，同是最高人民法院頒布的《行政訴訟證據(jù)若干問題 的規(guī)定》第55條，明確提出了對(duì)證據(jù)的合法性進(jìn)行審查應(yīng)當(dāng)針對(duì)的內(nèi)容是：(1)證據(jù)是 否符合法定形式；(2)證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；(3)是 否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。這一對(duì)證據(jù)合法性的解釋與以往的學(xué)理解釋又有不 同之處，它將違法情形是否會(huì)對(duì)證據(jù)的效力產(chǎn)生影響作為判斷合法性的標(biāo)準(zhǔn)之一。上述 法律文件似乎在暗示我們，人們已經(jīng)意識(shí)到在不同類型的訴訟中，對(duì)證據(jù)的合法性應(yīng)當(dāng) 作出不同的要求。但是應(yīng)當(dāng)如何將這種差異體現(xiàn)于立法中還有待我們作更深入的探討。

　　在民事訴訟程序中，無論是在證據(jù)的收集、舉證責(zé)任的承擔(dān)以及證據(jù)的采納等方面都 與刑事訴訟有顯著的區(qū)別，這就決定了在民事訴訟中對(duì)證據(jù)的合法性必然做出有別于刑 事訴訟的解釋。但是，證據(jù)的“合法性”是一個(gè)過于寬泛的問題，因此學(xué)者 將它的內(nèi)容進(jìn)行拆解，使其變成一個(gè)由若干要件共同構(gòu)成的證據(jù)合法性規(guī)范(比如，將合法性分解為證據(jù)的形式、取證的主體及取證的程序等方面符合法律的規(guī)定)，這一總體的思路是正確的。問題僅在于在民事訴訟領(lǐng)域應(yīng)如何選擇“合法性”的構(gòu)成要件以及 如何解釋每一個(gè)構(gòu)成要件的內(nèi)涵。

　　一、證據(jù)的形式與民事訴訟證據(jù)的合法性

　　依據(jù)我國(guó)三大訴訟法的規(guī)定，證據(jù)可以分為書證、物證、證人證言、視聽資料、當(dāng)事 人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄七種形式。并且按照證據(jù)法學(xué)的一般理論，證據(jù)只有具備 了法定形式才具有合法性，也才能成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。但是為什么要將法定的形 式作為合法性的構(gòu)成要件之一以及這樣規(guī)定的意義何在，還缺少必要的理論支持。

　　隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，必然會(huì)有更多的新類型的證據(jù)出現(xiàn)在訴訟中。上述七種證據(jù)表 現(xiàn)形式難以概括并預(yù)見所有的證據(jù)形式。如果按照訴訟法學(xué)界的通常觀點(diǎn)，證據(jù)只有具 備了法定的表現(xiàn)形式才有可能被采納，這無異于削足適履，荒謬之處顯而易見。并且從 司法實(shí)踐的情況來看，對(duì)于某些新種類的證據(jù)，比如，經(jīng)常在訴訟中出現(xiàn)的電子證據(jù)， 法院也并沒有因?yàn)樗粚儆诜ǘǖ钠叻N證據(jù)形式就拒絕采用。對(duì)此，也許會(huì)有人提出不 同看法，并舉例說，測(cè)謊結(jié)論不就是因?yàn)椴痪哂蟹ǘㄗC據(jù)形式才不能被采納嗎?測(cè)謊結(jié)論之所以不能在訴訟中作為證據(jù)使用并非由于它沒有在七種證據(jù)表現(xiàn)形式之 列(我們可以將它納入鑒定結(jié)論的范圍內(nèi))，而是由于測(cè)謊結(jié)論的準(zhǔn)確性還不十分令人滿 意，另外，測(cè)謊這種方式本身與訴訟法中的某些基本原則(比如反對(duì)自我歸責(zé)原則)有抵 觸之處，因此，我國(guó)訴訟法才沒有將測(cè)謊結(jié)論列為具有可采性的證據(jù)之列。

　　在證據(jù)形式與證據(jù)的合法性的關(guān)系的問題上，堅(jiān)持證據(jù)必須具有法定形式才具有合法 性的做法是不恰當(dāng)?shù)?。這也與各國(guó)在證據(jù)法領(lǐng)域盡量避免形式主義傾向的趨勢(shì)不符。并且象我國(guó)民事訴訟法這樣對(duì)證據(jù)的形式做出如此細(xì)致的劃分的做法在其他國(guó)家也是很少 見的。在英國(guó)證據(jù)法理論中，證據(jù)被籠統(tǒng)地分為口頭證據(jù)、文書證據(jù)和實(shí)物證據(jù)三類。 口頭證據(jù)也稱證言，一般指證人或當(dāng)事人在訴訟過程中就其感知的事實(shí)對(duì)法院所作的陳 述。文書證據(jù)是向法院提交的，供法院審閱的以文字、符號(hào)等信息傳遞思想內(nèi)容的事物 。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，一些新的證據(jù)形式，如錄音帶、影片等也被納入到文書證據(jù)的 范圍內(nèi)。實(shí)物證據(jù)在英美法系國(guó)家包括物體、身體特征、證人舉止、勘驗(yàn)、自動(dòng)化記錄 等。大陸法系國(guó)家側(cè)重于通過訴訟程序的運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)對(duì)證據(jù)的篩選。因此對(duì)證據(jù)的分類 就必然要適應(yīng)這種調(diào)整方式。在法國(guó)民事訴訟中，證據(jù)被分為書證、證言、推定、自認(rèn) 以及宣誓五種。法律 沒有規(guī)定物證這種證據(jù)形式，這是因?yàn)槲锉旧聿⒉荒艹蔀槎ò傅囊罁?jù)，物所體現(xiàn)的案件 事實(shí)只有通過人的“解釋”，比如，鑒定、勘驗(yàn)、診斷、確認(rèn)等方式才能實(shí)現(xiàn)。法律具 體規(guī)定了解釋物的具體方式和程序卻沒有把物作為一種單獨(dú)的證據(jù)形式。對(duì)物的“解釋 ”的結(jié)果視具體情況被歸納到其他證據(jù)形式的外延內(nèi)。我們也可以借鑒其他國(guó)家對(duì)證據(jù) 的分類方法，適當(dāng)改變對(duì)證據(jù)形式的劃分方式，減少類別，擴(kuò)大各類證據(jù)的外延。比如 可以將證據(jù)從形式上分為人證和物證兩大類。人證包括證人、當(dāng)事人、鑒定人、勘驗(yàn)人 。物證包括在訴訟中能夠起到證明作用的一切有形物或信息。這樣做的好處在于使證據(jù) 的分類具有一定的前瞻性，可以囊括更多的社會(huì)生活事實(shí)，使今后可能出現(xiàn)的新的證據(jù) 種類能夠歸入到現(xiàn)有的證據(jù)類型中。

　　二、收集證據(jù)的主體與民事訴訟證據(jù)的合法性

　　收集證據(jù)的主體與證據(jù)的合法性之間的關(guān)系，在民事訴訟與刑事訴訟中有不同的體現(xiàn) 。在刑事訴訟中，控訴方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，這就決定了大多數(shù)的證據(jù)收集工作是由控訴機(jī)關(guān)完成的，并且刑事案件的證據(jù)收集還涉及到某些與公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán) 密切相關(guān)的強(qiáng)制手段的使用，因此，法律規(guī)定只有特定的國(guó)家機(jī)關(guān)才有權(quán)使用這些強(qiáng)制措施來收集證據(jù)，其他訴訟主體無權(quán)使用這些強(qiáng)制措施。也就是說，在刑事訴訟中，收集證據(jù)的主體不合法是可能導(dǎo)致證據(jù)喪失“合法性”的。

　　在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，這就決定了在民事訴訟中當(dāng)事人 及其代理人是收集證據(jù)的主要主體，法院只在例外情況下才提供幫助。但是，我國(guó)1991 年頒布的《民事訴訟法》對(duì)審判者與當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利的區(qū)分并不令人滿意，這集中體現(xiàn)于沒有切實(shí)貫徹由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任原則。不過經(jīng)過十幾年的審判方式改革， 這一問題已有明顯的改善。在最高人民法院制定的《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意 見》中及《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中對(duì)法院調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力 進(jìn)行了初步的限定，并且后一法律文件中明確規(guī)定應(yīng)由人民法院調(diào)查收集的證據(jù)，未能收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的法律后果。2001年最高人民法院頒布的《 關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》進(jìn)一步把法院調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利限定于當(dāng)事人申請(qǐng)的前提下，只有在涉及國(guó)家利益、社會(huì)利益或他人合法權(quán)利的事實(shí)及涉及依職權(quán)追加當(dāng)事 人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無關(guān)的程序事項(xiàng)，法院才能不經(jīng)申請(qǐng)主動(dòng) 調(diào)查收集證據(jù)。并且當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)必須符合下列條件之一：(1)申請(qǐng)調(diào) 查收集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門保存必須經(jīng)人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；(2)涉及 國(guó)家機(jī)密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；(3)當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能 收集的其他材料。上述規(guī)定使我國(guó)民事訴訟法關(guān)于法院與當(dāng)事人角色的定位更加明確了，但尚不能認(rèn)為這些規(guī)定已經(jīng)十分完善。因?yàn)榉刹]有同時(shí)規(guī)定如果法院超越職權(quán)收集證據(jù)，也就是證據(jù)的收集主體不合法時(shí)將對(duì)該證據(jù)的采納產(chǎn)生何種影響，而這正是限制法院調(diào)查取證權(quán)的關(guān)鍵。

　　但是，并不認(rèn)為法院超越職權(quán)收集的證據(jù)應(yīng)該一律不可采納。因?yàn)槿绻尞?dāng)事人承擔(dān)法院越權(quán)收集證據(jù)的不利后果在法理上恐怕也難有說服力。而且如果規(guī)定法院越權(quán)收集的證據(jù)一律無效也會(huì)不可避免地造成司法資源的浪費(fèi)并危及訴訟的公正性。因此，對(duì)法院越權(quán)收集證據(jù)的效力應(yīng)根據(jù)越權(quán)行為的不同進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。對(duì)于證據(jù)本屬于應(yīng)由當(dāng)事人自行收集的范圍之內(nèi)，不符合法院收集證據(jù)的條件的，此類越權(quán)收集的證據(jù)應(yīng)認(rèn)定不具有合法性，除非當(dāng)事人提出異議并證明即使法院不收集該證據(jù)自己也會(huì)收集并向法院提供此證據(jù)。之所以這樣規(guī)定是因?yàn)樵谶@種情況下法院收集證據(jù)的行為 違反了當(dāng)事人處分原則，當(dāng)事人沒有提出某一證據(jù)應(yīng)視為當(dāng)事人在行使對(duì)證據(jù)的處分權(quán) ，法院無權(quán)干涉；對(duì)于證據(jù)客觀上雖具備了由法院收集的條件，但法院在沒有經(jīng)當(dāng)事人 申請(qǐng)的條件下實(shí)施了收集證據(jù)的行為，在這種情況下，證據(jù)并不當(dāng)然無效，除非有申請(qǐng) 權(quán)的當(dāng)事人明確表示放棄該證據(jù)。

　　總之，在收集證據(jù)的主體與證據(jù)合法性的關(guān)系上，提供證據(jù)的主體是否合法應(yīng)當(dāng)成為 判斷某一證據(jù)是否具備合法性的一個(gè)因素。這也是在證據(jù)法領(lǐng)域明確區(qū)分當(dāng)事人與法院 在訴訟中的不同作用的必然要求。但是在貫徹法院的越權(quán)取證行為將會(huì)影響證據(jù)的合法性的原則時(shí)應(yīng)充分考慮證據(jù)的失效可能對(duì)訴訟的公正及效率造成的負(fù)面影響，根據(jù)不同的情況區(qū)別對(duì)待，靈活處理。

　　三、收集證據(jù)的程序與民事訴訟證據(jù)的合法性

　　收集證據(jù)的程序?qū)ψC據(jù)的合法性的影響體現(xiàn)在非法證據(jù)排除規(guī)則上，也就是說，法律并不明確規(guī)定合法的證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備的條件，而是通過非法證據(jù)的排除來達(dá)到保證取證行 為合法性的目的。一般而言，在刑事訴訟中非法證據(jù)特指由司法人員違反法定程序或方 式而收集到的證據(jù)。由于這類違法收集證據(jù)的行為易給當(dāng)事人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成損 害，因而各國(guó)刑事訴訟立法對(duì)司法機(jī)關(guān)違法取證的行為均持否定態(tài)度。但是，對(duì)于通過 違法程序收集到的證據(jù)，立法發(fā)展的趨勢(shì)卻日趨理智，其中最明顯的表現(xiàn)就是將非法證 據(jù)分為三類，分別適用不同的規(guī)則：(1)對(duì)非法取得的口供或非任意性自白，由于嚴(yán)重 侵犯了公民受憲法保護(hù)的基本人權(quán)，因此兩大法系諸國(guó)對(duì)此類證據(jù)均持否定態(tài)度，不允 許采納為定案根據(jù)；(2)對(duì)于非法取得的物證，采取靈活的政策，或原則上承認(rèn)其效力( 法國(guó))或由法官自由裁量之(英國(guó)、德國(guó))；(3)對(duì)以非法取得的證據(jù)為線索獲得的其他證 據(jù)的可采性問題，逐步趨于放松對(duì)這類證據(jù)使用的限制，即使是曾實(shí)行“毒樹之果”排 除規(guī)則的美國(guó)近年來也不斷通過判例法修訂原來的規(guī)則，增加了許多例外規(guī)定。

　　在民事訴訟領(lǐng)域，各國(guó)對(duì)當(dāng)事人用違法方式取得的證據(jù)采取了更為寬容的態(tài)度。英國(guó) 對(duì)待非法取得的證據(jù)最初的原則是：該證據(jù)的可采性取決于它與案件是否存在關(guān)聯(lián)性， 1897年在Rattray v.Rattray案中法院就采納了原告從郵局盜竊來的信件作為證明被告 有通奸行為的證據(jù)，事后原告被追究了刑事責(zé)任，但這并沒有影響證據(jù)的可采性，審理 該案的上訴法院認(rèn)為：“近年來，法律的政策是采納幾乎所有的有助于查清案件事實(shí)并 實(shí)現(xiàn)司法公正的證據(jù)。”這一判決對(duì)英國(guó)在民事訴訟中對(duì)待非法證據(jù)的態(tài)度產(chǎn)生了重要的影響，它成為法院處理 相同問題時(shí)經(jīng)常引用的一個(gè)判例。但是，不斷有人對(duì)這一判例所確認(rèn)的原則提出異議， 最終在1963年的Duke of Argyll v.Duchess of Argyll案中，法院對(duì)非法取得的證據(jù)的態(tài)度才略有轉(zhuǎn)變，審理該案的法官認(rèn)為：“這里沒有絕對(duì)的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個(gè)案件的 特定情況決定是否采納某一用非法手段取得的證據(jù)，這些應(yīng)當(dāng)考慮的具體情況包括：相關(guān)證據(jù)的性質(zhì)、使用該證據(jù)的目的、取得該證據(jù)的方式、采納該證據(jù)是否會(huì)對(duì)被取證方 造成不公正以及該證據(jù)的采納是否會(huì)對(duì)法院查明事實(shí)作出公正的判決有所幫助?！边@樣，在英國(guó)的民事訴訟中， 在決定非法取得的證據(jù)的可采性時(shí)，實(shí)際上采取了利益衡量的方式，由法官根據(jù)實(shí)際情 況作出裁決。美國(guó)對(duì)待普通公民通過違法手段取得的證據(jù)也并不絕對(duì)地禁止，除非該證 據(jù)的取得方式使證據(jù)的可靠性受到影響，法院不予采納的僅是警察或其他司法機(jī)關(guān)違反 憲法第四修正案的規(guī)定取得的證據(jù)，而公民個(gè)人的非法取證行為顯然不屬于該修正案規(guī) 定的范圍，因此是可以采納的。

　　大陸法系的主要國(guó)家中，只有意大利的民事訴訟法規(guī)定，一方當(dāng)事人以非法手段從對(duì) 方當(dāng)事人處取得的并且屬于對(duì)方當(dāng)事人所有的書證是不可采的。但是，用違法的手段( 比如秘密錄音方式)取得的供述證據(jù)卻是可采的。在大陸法系的另一些國(guó)家，比如德國(guó)，在確立非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)采取了相當(dāng)性原則。 德國(guó)最高法院雖然在審理民事和刑事訴訟中曾有過排除秘密獲取的錄音帶的案例，但是為了避免非法證據(jù)排除規(guī)則被過度使用成為實(shí)現(xiàn)司法公正的障礙，德國(guó)法院采取了相應(yīng) 的限制措施。如果采納違憲獲取的證據(jù)是保護(hù)他人權(quán)益唯一而合理的方式，以及按照法 院的裁量，是保護(hù)更為緊要的基本價(jià)值唯一合理的方式，德國(guó)法院有權(quán)采納違憲取得的 證據(jù)。

　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法中沒有關(guān)于非法證據(jù)的效力問題的規(guī)定，實(shí)踐中也缺少可以依據(jù)的案例。學(xué)者對(duì)此的觀點(diǎn)有三種：法規(guī)范統(tǒng)一說主張不論實(shí)體法還是程序法，都是整體法規(guī)范的組成部分，因此違反實(shí)體法的行為在訴訟上也應(yīng)當(dāng)為否定之評(píng)價(jià)。否則 ，一方面就違反實(shí)體法的行為加以處罰，而另一方面卻允許在訴訟中使用該違法取得的 證據(jù)，將造成國(guó)家法律體系的矛盾；法規(guī)范分離說認(rèn)為，證據(jù)取得行為的實(shí)體違法性與 訴訟程序中利用該證據(jù)并無直接關(guān)系，因此對(duì)實(shí)體法的違法性與證據(jù)的能力問題上應(yīng)當(dāng) 作出區(qū)別；近來有學(xué)者提出，對(duì)于非法證據(jù)的證據(jù)能力問題，應(yīng)當(dāng)參照憲法與民事訴訟 法的基本原理，依據(jù)個(gè)案權(quán)衡。

　　刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展趨勢(shì)以及各國(guó)在民事訴訟立法和理論上對(duì)非法取得 的證據(jù)的態(tài)度應(yīng)當(dāng)引起我們的充分重視。首先，在民事訴訟中雙方當(dāng)事人是地位平等的 民事主體，不存在刑事訴訟中控辯雙方力量對(duì)比懸殊的情況，因此，法律應(yīng)當(dāng)將規(guī)范的 重心置于保障、促進(jìn)雙方當(dāng)事人積極地行使調(diào)查取證權(quán)上，而不是保護(hù)處于劣勢(shì)一方當(dāng) 事人的權(quán)利免受對(duì)方侵犯。其次，我國(guó)目前司法改革的一個(gè)基本方向就是使法院從調(diào)查 取證的負(fù)擔(dān)中擺脫出來，主要由當(dāng)事人收集證據(jù)。但是從實(shí)踐情況來看，由于法律對(duì)當(dāng) 事人的調(diào)查取證權(quán)缺少切實(shí)的保障，加上我國(guó)公民整體的法律素質(zhì)較低，造成了許多當(dāng) 事人對(duì)法院的取證權(quán)仍存有很大的依賴心理，這就需要我們?cè)谥贫ǚ欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則時(shí) 充分考慮這些現(xiàn)實(shí)因素，如果規(guī)定得過于嚴(yán)格難免會(huì)增加取證的難度，挫傷當(dāng)事人舉證 的積極性。最后，我們還應(yīng)當(dāng)對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則所可能造成的負(fù)面影響有一個(gè)清醒的 認(rèn)識(shí)，一方面，過于嚴(yán)格的排除規(guī)則會(huì)減少法官據(jù)以做出判決可以依據(jù)的信息，不利于 實(shí)體真實(shí)的實(shí)現(xiàn)；另一方面，排除某一非法證據(jù)意味著對(duì)該證據(jù)投入的司法資源沒有得 到相應(yīng)的回報(bào)，顯然也不利于訴訟效率的提高。筆者認(rèn)為，在民事訴訟中對(duì)待非法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下幾個(gè)原則：

　　第一，明確界定應(yīng)當(dāng)排除的“非法證據(jù)”的界限。刑事訴訟所涉及的案件的性質(zhì)決定 了必須對(duì)司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證行為加以嚴(yán)格約束，因此超越法定的職權(quán)或違反法定程序 所取得的證據(jù)都屬于“非法證據(jù)”。民事訴訟一般只涉及普通民事主體之間的糾紛，法 律對(duì)普通民事主體的行為要求是，只要他們的行為沒有違反法律禁止性規(guī)定就是合法的 。這一點(diǎn)從最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中對(duì)證據(jù)的合法性的要求中 可以看出來。但是，在上述法律文件中關(guān)于當(dāng)事人用侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證 據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的規(guī)定，尚有不妥之處：一方面，我國(guó)法律明確賦予公 民的權(quán)利是多種多樣的，包括民主權(quán)利、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果認(rèn)為當(dāng)事人的取證行為 侵犯了上述任何一項(xiàng)權(quán)利都應(yīng)認(rèn)定由此取得的證據(jù)不能采納，顯然是對(duì)民事訴訟證據(jù)的 合法性提出了相當(dāng)高的要求，也似乎與立法者的初衷不符；另一方面，當(dāng)事人的違法取 證行為又有不同的類型，有些違法行為不僅嚴(yán)重侵犯了公民受法律保護(hù)的基本人權(quán)而且 違法行為本身使證據(jù)的證明力受到影響，比如用肉體折磨或精神虐待的方式取得的證據(jù) ，另外一些違法取證行為雖然侵犯了他人的合法權(quán)益但并沒有影響到證據(jù)的證明力，比 如用私自錄音的方式錄取的證人證言或用盜竊的方式取得的證據(jù)等。筆者認(rèn)為，對(duì)這兩 種不同的“非法證據(jù)”應(yīng)在效力上有所區(qū)別，對(duì)前一種“非法證據(jù)”應(yīng)當(dāng)絕對(duì)地排除適 用，因?yàn)樗粌H在取得程序上不合法，而且證據(jù)本身的可靠性亦難以保障。對(duì)后一種類 型的“非法證據(jù)”，由于還有可以利用的證據(jù)價(jià)值，因此應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)實(shí)際情況決定 是否予以采納。

　　還要說明的一點(diǎn)是，調(diào)查取證權(quán)是我國(guó)《民事訴訟法》明確賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)基本的 程序性權(quán)利，不是任何的法律、法規(guī)或規(guī)范性文件都可以對(duì)這一權(quán)利作出禁止性規(guī)定的 。對(duì)當(dāng)事人取證權(quán)的限制性解釋只能通過較高級(jí)別或同級(jí)的法律作出。因此，對(duì)最高人民法院在1995年所作的未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制的談話不得作為證據(jù)使用的批 復(fù)的法律效力有所懷疑。

　　第二，法官在行使取舍非法證據(jù)的自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取利益衡量的原則。也就是說，對(duì)于絕大多數(shù)“非法證據(jù)”，雖然存在違法取證的行為，但是只要證據(jù)的可靠性并 沒有受到影響，因此，法律并不絕對(duì)地規(guī)定這些證據(jù)是不可采納的，法官也不能僅僅因 為該證據(jù)在取得程序上不合法就拒絕采用，法律將這類證據(jù)采納與否的決定權(quán)交給法官 ，法官在判斷是否采納某一非法證據(jù)時(shí)應(yīng)綜合考慮案件的性質(zhì)、當(dāng)事人取證的難易程度 、該非法證據(jù)對(duì)于正確認(rèn)定案件事實(shí)的重要程度以及非法取證行為給被取證方造成的損 害等各種因素。

　　第三，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待非法取證的行為和通過非法取證行為獲得的證據(jù)。這也是其他國(guó) 家民事訴訟制度在對(duì)待該問題上共同的立場(chǎng)。以美國(guó)為例，雖然美國(guó)憲法中規(guī)定了公民 享有通訊自由權(quán)，但是在1969年的State v.Holiday一案中，法院還是采納了電信公司 通過竊聽方式取得的證據(jù)。對(duì)非法取得的證據(jù)的寬容態(tài)度并不意味著對(duì)當(dāng)事人侵害他人合法權(quán)益的取證行為應(yīng)當(dāng)聽之任之。 對(duì)于后者，許多國(guó)家的法律都規(guī)定，被取證方可以通過另外的訴訟程序要求取證方承擔(dān) 相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。

　　也許會(huì)有人擔(dān)心在民事訴訟中對(duì)非法證據(jù)采取寬容的態(tài)度會(huì)縱容當(dāng)事人的非法取證行為。對(duì)此，對(duì)當(dāng)事人非法取證的行為追究法律責(zé)任的做法本身就可以對(duì)這種非法取證的行為起到有效的威懾作用。而且在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人之所以甘愿冒險(xiǎn)用違 法手段收集證據(jù)的主要原因往往在于他們無法通過正常的方法獲得該證據(jù)。這就要求我 們?cè)诹⒎ㄉ贤貙挳?dāng)事人獲得證據(jù)的渠道、降低舉證難度、切實(shí)保證取證權(quán)的落實(shí)，只有 這樣才能從根本上減少非法取證行為的發(fā)生。

　　四、實(shí)體法的特別規(guī)定與證據(jù)的合法性

　　在大陸法系的某些國(guó)家，通過實(shí)體法的規(guī)定對(duì)證據(jù)在訴訟中的使用作出特殊的要求是 一種常見的做法。特別是書證這種證據(jù)形式，在大陸法系的許多國(guó)家被賦予較高的地位 ，法律明確規(guī)定對(duì)某些法律關(guān)系或事實(shí)的證明必須用書證的形式，其他種類的證據(jù)不具 有可采性，這一原則就是書證優(yōu)先性的。法國(guó)是實(shí)行書證優(yōu)先原則的典型代表，法國(guó)民法典第1341條規(guī)定，一切物體的金額或價(jià)值超過五十法郎者，即使為自愿的寄存，均須在公證人前作成證書，或雙方簽名作成私證書。證書作成后，當(dāng)事人不得 就與證書內(nèi)容不同或超出證書所記載的事項(xiàng)以證人證明，亦不得就證書作成之時(shí)、以前 或以后所聲明的事項(xiàng)以證人證明，如物件的金額或價(jià)值不足五十法郎者，亦同。在意大利， 書證優(yōu)先原則也同樣有所體現(xiàn)，比如，對(duì)于保險(xiǎn)合同、當(dāng)事人的和解協(xié)議的證明法律明確要求只能使用書面證據(jù)，其他的證據(jù)形式不能被法院采納。除了書證以外，實(shí)體法還 可能對(duì)某些法律關(guān)系或法律事實(shí)的證明提出諸如公證、登記等其他特殊的要求，因此有 學(xué)者認(rèn)為這些要求構(gòu)成了證據(jù)可采性的一個(gè)要件，只有符合了法律的特殊規(guī)定才能認(rèn)定 證據(jù)具備了證據(jù)能力。

　　但是，在我國(guó)目前條件下，不同意將是否滿足了法律的特殊要求作為檢驗(yàn)證據(jù)是否具有證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，在我國(guó)實(shí)體法對(duì)法律關(guān)系的特殊形式的要求是作為 法律關(guān)系的有效要件而不是證明要件存在的，比如，按照我國(guó)《合同法》第270條的規(guī) 定，建筑工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，當(dāng)事人在有關(guān)建筑工程的糾紛中，只能用 書面形式證明合同的內(nèi)容，如果沒有書面合同法院將判決法律關(guān)系無效。但是，并不能 由此認(rèn)為除了書面證據(jù)之外的證人證言、當(dāng)事人陳述等其他證據(jù)都不具有證據(jù)能力，因?yàn)槿绻ㄔ阂詻]有采用書面形式為由判決合同無效，就可能涉及到要求導(dǎo)致合同無效的 當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的問題，此時(shí)證人證言、當(dāng)事人陳述等其他證據(jù)，在證明合同無效 的民事責(zé)任時(shí)由于證明對(duì)象的改變，是具有可采性的證據(jù)。

　　總之，程序本身所具有的特殊性決定了在民事訴訟中對(duì)證據(jù)的合法性必然要作出與刑 事訴訟不同的解釋。這種解釋總體而言更為寬松和靈活，體現(xiàn)了民事訴訟所追求的價(jià)值 目標(biāo)的多樣性，同時(shí)也使當(dāng)事人和法官擁有了更多的行為空間和選擇余地。

其實(shí)我覺得你的問題也可詳細(xì)點(diǎn)證據(jù)的合法性，即證據(jù)要合乎法律的規(guī)定，包括獲取證據(jù)的手段合法、內(nèi)容合法等，不能為了獲取證據(jù)而侵犯他人的權(quán)益。