刑事古典學(xué)派，刑法學(xué)中，將啟蒙時(shí)期的刑法理論和以報(bào)應(yīng)論為基礎(chǔ)的刑法理論，合并稱為古典學(xué)派。刑事古典學(xué)派分為前期古典學(xué)派與后期古典學(xué)派。刑事古典學(xué)派在以下這些方面的主張具有共同點(diǎn)：1、在犯罪觀上，都采客觀主義立場(chǎng)，即認(rèn)為應(yīng)受懲罰的是犯罪行為；2、在刑罰觀上，都主張刑罰的報(bào)應(yīng)性、懲罰性，如康德所主張的等量報(bào)應(yīng)，黑格爾所主張的等價(jià)報(bào)應(yīng)；3、都主張罪刑法定原則，反對(duì)類推適用，反對(duì)不定期刑、緩刑和假釋。
刑法學(xué)派的分類及其論爭(zhēng)意義如下：
刑法學(xué)上的對(duì)立，早期是刑事古典學(xué)派（舊派）和刑事實(shí)證學(xué)派（新派）、刑法客觀主義與主觀主義的激烈論爭(zhēng)，在當(dāng)代則主要體現(xiàn)為刑法客觀主義內(nèi)部的結(jié)果無(wú)價(jià)值論（法益侵害說(shuō)）和行為無(wú)價(jià)值論（規(guī)范違反說(shuō)）的對(duì)立。了解刑法客觀主義的基本取向，對(duì)于理解今天的結(jié)果無(wú)價(jià)值論和行為無(wú)價(jià)值論的對(duì)立，具有現(xiàn)實(shí)意義。
在刑法客觀主義出現(xiàn)以前，歐洲中世紀(jì)封建刑法主張刑罰是對(duì)過(guò)去的惡行的當(dāng)然報(bào)應(yīng)。這一時(shí)期的刑法從總體上看，具有以下特征：
（1）恣意性。犯罪及其懲罰都由司法官員任意決定，罪刑關(guān)系的明確性、穩(wěn)定性喪失，公民個(gè)人對(duì)自己行為的性質(zhì)沒(méi)有辦法預(yù)測(cè)。
（2）干涉性。刑法過(guò)分介入個(gè)人生活領(lǐng)域，對(duì)于本應(yīng)由道德調(diào)整的事項(xiàng)，刑法有時(shí)出面進(jìn)行處理，法與倫理不分，公民的自由受到過(guò)度限制。
（3）身份性。刑法根據(jù)個(gè)人身份進(jìn)行適用，身份低賤者受刑法追究的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于貴族，法律面前人人平等的原則不可能實(shí)現(xiàn)。
（4）殘酷性。刑罰執(zhí)行方法多元化，刑罰人道主義觀念受到排斥，死刑及其他重刑大量適用。
針對(duì)封建刑法的上述特征，刑法客觀主義展示了自己的主張：針對(duì)罪刑擅斷，提出罪刑法定主義；針對(duì)刑法的身份性，提出刑法面前人人平等；針對(duì)刑罰殘酷性，提出刑罰人道性，以限制死刑的適用；針對(duì)干涉性，提出法律與道德的分離，強(qiáng)調(diào)根據(jù)行為造成的實(shí)際損害進(jìn)行懲罰。
在犯罪論領(lǐng)域，一般而言，刑法學(xué)舊派（刑事古典學(xué)派）重視行為，體現(xiàn)了刑法客觀主義的立場(chǎng)；刑法學(xué)新派（刑事實(shí)證學(xué)派）側(cè)重于分析行為人，反映了刑法主觀主義的思路。
刑法客觀主義認(rèn)為，犯罪是對(duì)社會(huì)有害的行為，如果沒(méi)有客觀的行為，就沒(méi)有犯罪；不以行為而以行為人的主觀惡意為處罰根據(jù)，會(huì)混淆法與倫理的關(guān)系，還可能造成法官的恣意判斷，所以，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)應(yīng)該是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為。
客觀主義重視的是行為（行為主義），而作為科刑基礎(chǔ)的行為是現(xiàn)實(shí)的行為，只要沒(méi)有現(xiàn)實(shí)地表現(xiàn)于外的行為，個(gè)人就不應(yīng)該受到處罰（現(xiàn)實(shí)主義）。
作為刑法客觀主義的對(duì)立派，刑法主觀主義主張，犯罪人的反社會(huì)性，也就是反復(fù)實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)性，才是責(zé)任的基礎(chǔ)。主觀主義重視行為人概念（行為人主義），如果把主觀主義貫徹到底，會(huì)得出犯罪人的危險(xiǎn)性格、內(nèi)心的危險(xiǎn)性是科刑對(duì)象的結(jié)論。
但是，由于人的內(nèi)心并不能直接探知，所以主觀主義退而求其次，強(qiáng)調(diào)只有當(dāng)犯罪人內(nèi)部的危險(xiǎn)性表現(xiàn)為外部行為時(shí)，個(gè)人的內(nèi)心才能被認(rèn)識(shí)，才能確定刑罰的處罰。因此，刑法學(xué)新派并未拋棄行為概念，但是，降低了行為的重要性，即行為并不具有決定性意義，它只有在征表犯罪人危險(xiǎn)性的意義上有存在必要性（征表主義）。
刑法主、客觀主義兩派理論，各有優(yōu)劣。原則上，刑法主觀主義之下犯罪成立的范圍，廣于客觀主義；而且，刑法主觀主義基于社會(huì)防衛(wèi)的目的，允許國(guó)家矯正、淘汰個(gè)人，也潛伏著刑罰濫用、國(guó)家刑罰權(quán)任意擴(kuò)張的危險(xiǎn)，所以，刑法學(xué)派論爭(zhēng)的最終結(jié)果從總體上看是刑法主觀主義理論衰退、刑法客觀主義理論取得主流地位。
自20世紀(jì)六七十年代以來(lái)，宣稱自己徹底地堅(jiān)持刑法主觀主義理論的學(xué)者已經(jīng)基本上沒(méi)有了。
在今天的我國(guó)刑法學(xué)界，理論上和實(shí)務(wù)中對(duì)于刑法究竟應(yīng)該堅(jiān)持主觀主義立場(chǎng)還是客觀主義立場(chǎng)，探討得并不是很多，基本的價(jià)值取向也并不明確；在有的情況下，存在根據(jù)刑法主觀主義處理案件，并得出不合理結(jié)論的情形。
所以，仔細(xì)辨析刑法客觀主義的合理性，盡量站在刑法客觀主義的立場(chǎng)處理案件，在目前的中國(guó)，是比較緊迫的問(wèn)題。
第一部分 刑法客觀主義
一、刑法客觀主義的代表人物
刑法客觀主義的哲學(xué)依據(jù)是啟蒙思想和理性主義，其在18世紀(jì)初到19世紀(jì)中后期之間的歐洲，發(fā)揮著重大影響。
刑法客觀主義的代表人物首先是被稱為近代刑法學(xué)的開(kāi)創(chuàng)者的貝卡里亞（Cesare Beccaria，1738-1794），其在1764年出版了著名的《論犯罪與刑罰》。他從社會(huì)契約論出發(fā)，認(rèn)為人的權(quán)利與生俱來(lái)，國(guó)家通過(guò)公民讓與的權(quán)利組成刑罰權(quán)，刑罰權(quán)既然來(lái)源于個(gè)人，就應(yīng)當(dāng)有所節(jié)制，不能過(guò)度、任意地行使。應(yīng)當(dāng)受到懲罰的，是個(gè)人的行為。
行為及其社會(huì)危害性是刑罰發(fā)動(dòng)的唯一根據(jù)。他針對(duì)當(dāng)時(shí)歐洲死刑泛濫的狀況，提出了廢除死刑的主張。此外，他還基于理性主義立場(chǎng)，系統(tǒng)闡述了自己對(duì)罪刑法定、罪刑均衡原則、一般預(yù)防論的看法。
費(fèi)爾巴哈（Anselm V．Feuerbach，1775-1833）也是刑法客觀主義學(xué)者中功勛卓著的人物，被近代西方尊稱為“刑法學(xué)之父”。其理論貢獻(xiàn)主要有：一方面，提出心理強(qiáng)制說(shuō)。這是費(fèi)爾巴哈最有名的觀點(diǎn)。
他認(rèn)為：任何個(gè)人都有進(jìn)行利弊比較的能力，在發(fā)現(xiàn)犯罪所得與犯罪之后所受到的懲罰之間的不均衡（即使比較輕微的犯罪也會(huì)受到嚴(yán)厲懲罰，因犯罪而得到的利益小于他所失去的自由、財(cái)產(chǎn)）時(shí)，刑法對(duì)個(gè)人心理的強(qiáng)制作用就會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)，個(gè)人就會(huì)放棄犯罪的邪念，從而遵守規(guī)范。另一方面，強(qiáng)調(diào)權(quán)利侵害說(shuō)。
他認(rèn)為：犯罪是對(duì)權(quán)利的侵害，僅僅違反社會(huì)倫理規(guī)范的行為，因?yàn)槿狈?quán)利侵害性而不成立犯罪，所以，法律應(yīng)該與道德相分離。應(yīng)當(dāng)受到懲罰的不是惡的內(nèi)心，而是表現(xiàn)于外的侵害行為，只有這樣才能限定懲罰的范圍。
在此之后，著名哲學(xué)家康德（Immanuel Kant，1724-1804）、黑格爾（1770-1831）也為推進(jìn)刑法客觀主義思想的發(fā)展作出了自己的獨(dú)特貢獻(xiàn)。康德、黑格爾都承認(rèn)理性主義，都承認(rèn)個(gè)人有意志自由，都主張行為是懲罰的唯一根據(jù)；只是在刑罰的正當(dāng)根據(jù)方面，兩者存在一些差別。
康德主張法律與道德相分離，法不能涉及個(gè)人道德；在刑罰論方面提出奪量報(bào)應(yīng)論，即犯多大的罪，就應(yīng)受多大的懲罰，處罰要與犯罪的手段、程度相匹配。按他的觀點(diǎn)，殺人者應(yīng)處死刑，強(qiáng)奸者應(yīng)判處宮刑。
黑格爾將辯證法上的否定之否定原理借用到刑法領(lǐng)域，指出：犯罪行為是對(duì)社會(huì)正常秩序的否定，刑罰是對(duì)犯罪的否定，是一種否定之否定。犯罪是犯罪人自己選擇的，犯罪這一事實(shí)中本來(lái)就蘊(yùn)涵懲罰的部分，個(gè)人選擇犯罪，他就應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為的后果有所預(yù)計(jì)。所以，自愿實(shí)施犯罪就等于自愿選擇受懲罰。
在這個(gè)意義上，懲罰被告人正是尊重他的存在，正是為了證實(shí)他是一個(gè)有理性的、獨(dú)立存在的人。在刑罰正當(dāng)根據(jù)問(wèn)題上，黑格爾批評(píng)康德的等量報(bào)應(yīng)，轉(zhuǎn)而提倡等質(zhì)報(bào)應(yīng)，認(rèn)為以眼還眼、以牙還牙的做法太古老、太落后，也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的可能性，唯一可做的就是確保犯罪和刑罰在“質(zhì)”上相當(dāng)。
二、刑法客觀主義的基本理念
在刑法客觀主義眼中，犯罪是人基于自己的自由意思選擇的行為，是一種客觀上有害于社會(huì)的惡行，這樣的惡行必然產(chǎn)生有害于社會(huì)的結(jié)果。將客觀事實(shí)作為刑罰評(píng)價(jià)的對(duì)象，舍棄犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)性要素，是刑法客觀主義與主觀主義長(zhǎng)期對(duì)立論爭(zhēng)的基礎(chǔ)。
（一）對(duì)自由意志的肯定
無(wú)論是前期舊派還是后期舊派都認(rèn)為：只要是在世間生活的人（除了精神病人、未成年人以外），無(wú)論是誰(shuí)，都有在理性靈光的照耀下自由選擇、自由行動(dòng)的能力。
犯罪者是在基于理性的自由意思指引下走向犯罪之途的，反過(guò)來(lái)，犯罪行為又是違反整個(gè)人類理性的行為。由于犯罪者是社會(huì)一般人中的一員，所以，此犯罪者和彼犯罪者、犯罪者和社會(huì)一般人的理性覺(jué)悟、主觀上的意思，人人相同。
在刑法客觀主義者的視野中，犯罪人都是抽象存在，自然沒(méi)有犯罪人分類問(wèn)題，因?yàn)檫M(jìn)行這種分類沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)意義：刑法不提取圍繞已經(jīng)實(shí)施或涉入司法視野的這種具體且有著特殊體質(zhì)、經(jīng)驗(yàn)、性格、經(jīng)歷、文化背景的人的知識(shí)，行為并不是行為者危險(xiǎn)性的單純征表。
既然刑法不將重點(diǎn)集中在犯罪內(nèi)部的、主觀的部分，即不著眼于性格、人格、動(dòng)機(jī)、目的、決定意志等方面，就沒(méi)有必要把犯罪作為有經(jīng)驗(yàn)的人的具體行為，犯罪就不單純地是犯罪情操、危險(xiǎn)性和反社會(huì)性的表現(xiàn)。
（二）犯罪行為
刑法客觀主義企圖在法律上把握犯罪與刑罰，同時(shí)立于“非決定論”的立場(chǎng)將具有自由意志的抽象人作為理論分析的前提，因此，刑法客觀主義著眼于外部及已經(jīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)現(xiàn)的各個(gè)犯罪行為及其結(jié)果，而且客觀化、類型化、抽象化的行為的存在直接決定了其本體理論上的基本取向，使其理論脈絡(luò)更為清晰。
刑法客觀主義以行為刑法為前提來(lái)區(qū)別刑法所規(guī)定的犯罪類型，因此，現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)得以確立，這就決定了刑法學(xué)對(duì)犯罪行為之定型化的理解及提倡。刑法客觀主義強(qiáng)調(diào)，犯罪成立的首要條件是行為符合刑法各條所規(guī)定的構(gòu)成要件，所以，行為、構(gòu)成要件都是刑法客觀主義中至關(guān)重要的范疇。
行為、構(gòu)成要件這兩個(gè)概念有時(shí)可能具有相同的指涉目標(biāo)，當(dāng)然，這在很大程度上也是因?yàn)樗鼈兊木薮蟀菪裕@兩個(gè)概念的理論涵括性和巨大穿透力事實(shí)上也更多的是因?yàn)樗鼈兯哂械某橄笮浴?/p>
犯罪行為可能是由有特殊素質(zhì)或個(gè)體際遇的具體個(gè)人實(shí)施的，行為人的具體表現(xiàn)也千差萬(wàn)別，但是，刑法客觀主義完全剝離了行為之間的差異，忽略了附隨于行為本身的若干情況（包括犯罪人的個(gè)人情況），從而求得無(wú)以累加的行為本身的最大公約數(shù)。
所以，刑法客觀主義在這里是用“構(gòu)成要件”這把標(biāo)尺去衡量行為的性質(zhì)，而這種考量方式明顯是粗略的、框架性和普適性的。構(gòu)成要件，自然就成了刑罰法規(guī)對(duì)于一定行為所“抽象”規(guī)定的概念形象，個(gè)別人實(shí)施的個(gè)別行為符合該構(gòu)成要件，就是犯罪成立的第一要件。
但是，對(duì)于“個(gè)別人”和“個(gè)別行為”中的個(gè)別化問(wèn)題，刑法客觀主義基本上是不加考慮的，理論反復(fù)追問(wèn)的只不過(guò)是“人”所實(shí)施的行為是否與一般化的恒定犯罪標(biāo)準(zhǔn)相一致；理論關(guān)切的是在三段論式的演繹推理中，確定大前提的工作完成得如何。
由于刑法客觀主義重視抽象行為之現(xiàn)實(shí)和獨(dú)立的意義，強(qiáng)調(diào)犯罪的定型化，自然要以構(gòu)成要件為刑法理論的指導(dǎo)觀念而主張構(gòu)成要件理論。
（三）刑罰觀念
刑法客觀主義認(rèn)為：一方面，既然犯罪人都是有平等的自由意志的“抽象人”，那么刑罰的輕重就與犯罪人本人的個(gè)性化的、特殊的情勢(shì)無(wú)關(guān)，而只與客觀化的犯罪事實(shí)有關(guān)，換言之，量刑時(shí)“人”的因素可以忽略。
另一方面，既然犯罪行為是“抽象行為”，是犯罪人通過(guò)一定的行為而對(duì)國(guó)家、社會(huì)或個(gè)人所施加的可估量惡害，那么，刑罰的基礎(chǔ)就應(yīng)當(dāng)在外部行為及其客觀實(shí)害上著手，刑罰的本質(zhì)就在于基于正義的要求對(duì)過(guò)去所犯罪行予以報(bào)應(yīng)。而刑罰的目的，則在于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，即以刑罰為預(yù)防犯罪人以外的抽象一般人陷于犯罪的手段。
刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，又是以抽象行為的存在為前提的，國(guó)家確立了對(duì)各種行為進(jìn)行刑法甄別的一般性標(biāo)準(zhǔn)，依法律規(guī)定的刑罰，對(duì)于社會(huì)中的抽象人進(jìn)行心理強(qiáng)制，而收預(yù)防犯罪之效果；或根據(jù)抽象化的行為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為進(jìn)行類型化分析，啟動(dòng)刑罰權(quán)，通過(guò)刑罰的執(zhí)行取得一般預(yù)防的社會(huì)效果。
第二部分 刑法主觀主義
一、刑法主觀主義的代表人物
刑法客觀主義曾經(jīng)占據(jù)西方社會(huì)近一百年的歷史舞臺(tái)，這表明了其理論與西方社會(huì)環(huán)境在某種程度上的適應(yīng)性。但刑法客觀主義強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性、事后反應(yīng)性，有一些不足，所以，后來(lái)受到新派的批評(píng)。
為應(yīng)對(duì)新派的批評(píng)，舊派理論在后期又提出了一些新的主張來(lái)補(bǔ)充以往理論的不足，比較有影響力的觀點(diǎn)主要有：一是規(guī)范論，認(rèn)為犯罪是一種行為，行為必須違反刑罰規(guī)范；對(duì)犯罪的規(guī)范性懲罰，就變成一種規(guī)范的報(bào)應(yīng)。
二是犯罪論體系，尤其是構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這種遞進(jìn)式犯罪成立理論體系的提出，使刑法學(xué)能夠在規(guī)范的道路上發(fā)展。但這些變革，并未使刑法客觀主義逃脫被批評(píng)的命運(yùn)。
到19世紀(jì)末葉以后，刑法學(xué)思潮開(kāi)始了大幅度的轉(zhuǎn)向，刑法主觀主義（刑法實(shí)證主義、近代學(xué)派）粉墨登場(chǎng)了，它“和古典學(xué)派所說(shuō)的是兩種不同的語(yǔ)言”（菲利語(yǔ)）。
刑法主觀主義在19世紀(jì)中期以后開(kāi)始流行，這主要是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的歐洲，按照刑法客觀主義“事后”刑法、消極刑法的觀念處理犯罪，顯得過(guò)于軟弱和不及時(shí)，導(dǎo)致很多負(fù)面效果出現(xiàn)。例如，刑法只能針對(duì)已經(jīng)實(shí)施的行為報(bào)應(yīng)犯罪人，輕罪不能重判。
但是，在累犯、少年犯、街頭犯、財(cái)產(chǎn)犯增多，犯罪突出的時(shí)期，刑法過(guò)分保持克制，將會(huì)使“刑不壓罪”的現(xiàn)象比較突出，例如，19世紀(jì)，日本監(jiān)獄里的犯人比其常駐軍還多；19世紀(jì)中后期，意大利的犯罪率比以往任何時(shí)候都高。這時(shí)就需要更有針對(duì)性、更為立竿見(jiàn)影的刑法。
為此，刑法主觀主義提出：刑法不應(yīng)只看到行為，還應(yīng)看到人，尤其是危險(xiǎn)個(gè)體，即已經(jīng)犯罪的，以及潛在的、在一定條件下肯定會(huì)犯罪的人。刑法的真正目的是盯住危險(xiǎn)個(gè)體，將他們挑選出來(lái)，并因人而異地進(jìn)行挽救、教育、矯正和淘汰。
由此，刑法實(shí)現(xiàn)了從行為向行為人的轉(zhuǎn)向，把懲罰的重點(diǎn)放在行為人身上；刑罰就不是單純的報(bào)應(yīng)，也不是漫無(wú)目的地進(jìn)行一般預(yù)防，而是要進(jìn)行特別預(yù)防，要追求防衛(wèi)社會(huì)的目標(biāo)。
刑法主觀主義的思想資源是社會(huì)學(xué)、哲學(xué)上的實(shí)證主義思潮。實(shí)證主義者主張觀察優(yōu)于想象。借助于實(shí)證方法，刑法主觀主義者開(kāi)始結(jié)合物理學(xué)、生物學(xué)、醫(yī)學(xué)、社會(huì)學(xué)甚至考古學(xué)研究犯罪現(xiàn)象，提出懲罰犯罪的辦法。
新派注重考察、分析、實(shí)驗(yàn)，所以又被稱為刑事實(shí)證學(xué)派。刑事實(shí)證學(xué)派有兩個(gè)分支：產(chǎn)生于意大利的刑事人類學(xué)派和出現(xiàn)在法國(guó)的刑事社會(huì)學(xué)派，前者重視犯罪人個(gè)人素質(zhì)對(duì)犯罪的影響，后者則看重社會(huì)因素、環(huán)境與犯罪發(fā)生之間的關(guān)系。
當(dāng)然，在運(yùn)用實(shí)證方法分析犯罪方面，它們沒(méi)有根本分歧。
對(duì)犯罪要進(jìn)行實(shí)證分析，在這方面，開(kāi)風(fēng)氣之先的是意大利學(xué)者龍勃羅梭（Cesare Lom-broso，1835-1909）。他在解剖了許多尸體以后，提出天生犯罪人理論。
他指出，罪犯沒(méi)有意志自由，犯罪不是個(gè)人選擇的結(jié)果，而是不得已而為之，因?yàn)榉缸锱c否，取決于天生的條件，即生理結(jié)構(gòu)的特殊性決定了有的人一定要犯罪。在《犯罪人論》一書(shū)中，他詳盡討論了天生犯罪人在生理結(jié)構(gòu)上的特點(diǎn)，如眼睛斜視、后腦突出等。他認(rèn)為天生犯罪人主要是隔代遺傳的結(jié)果。
最后，他得出結(jié)論說(shuō)，犯罪完全與意志自由無(wú)關(guān)，犯罪也與行為無(wú)關(guān)，而只與個(gè)人的體質(zhì)特殊性有關(guān)；懲罰犯罪人與保護(hù)社會(huì)有關(guān)系，用于防止突發(fā)犯罪。龍勃羅梭所創(chuàng)立的犯罪人理論，以及他對(duì)犯罪的看法，可能有失偏頗，但是他的探索精神，以及他在刑法學(xué)研究方法論上的貢獻(xiàn)，是任何時(shí)候都不能抹殺的。
龍勃羅梭的學(xué)生菲利（Enrico Ferri，1856-1929）在此基礎(chǔ)上提出，犯罪與意志自由無(wú)關(guān)，在有的情況下與個(gè)人的生理原因有關(guān)聯(lián)，但也受自然原因、社會(huì)原因的影響。犯罪原因多元論由此產(chǎn)生。他還提出犯罪飽和論，即犯罪總量在一個(gè)時(shí)期是恒定不變的。
他認(rèn)為，刑法學(xué)的立足點(diǎn)不是行為而是行為人，刑罰與犯罪不相當(dāng)是允許的，因?yàn)樯鐣?huì)為維持自己的生存，必須要防患于未然。
德國(guó)刑法學(xué)家李斯特（Franz von Liszt，1851-1919）是堅(jiān)定的新派學(xué)者，他提出的著名觀點(diǎn)有：
（1）行為人觀念。李斯特旗幟鮮明地指出：應(yīng)當(dāng)受懲罰的不是行為，而是行為人。刑法從此開(kāi)始從行為刑法轉(zhuǎn)向行為人刑法。
（2）犯罪征表說(shuō)。認(rèn)為刑法應(yīng)特別重視行為人，行為只有在完全顯現(xiàn)犯罪人的個(gè)人危險(xiǎn)性時(shí)才有意義，換言之，行為只有象征性的意義，而不具有根本性意義。
（3）目的刑論。舊派認(rèn)為刑法是報(bào)應(yīng)刑，而李斯特認(rèn)為：刑罰的目的是實(shí)行矯正和消滅，即對(duì)能挽救的人一定要挽救，對(duì)不可挽救、矯正的人，則從肉體上消滅，適用死刑。刑罰只針對(duì)犯罪的個(gè)別人，其著眼點(diǎn)在于特殊預(yù)防。由此看來(lái)，李斯特非常重視危險(xiǎn)個(gè)體概念。
但是，需要特別說(shuō)明的是，由于李斯特在構(gòu)成要件概念的維護(hù)、法益概念的形成過(guò)程中有特殊貢獻(xiàn)，所以今天很多學(xué)者認(rèn)為他是刑法學(xué)新派中的刑法客觀主義者。
二、刑法主觀主義的基本觀念
立于社會(huì)本位、文化國(guó)理念和科學(xué)主義的刑法主觀主義的基本思想，從總體上看就是：
（一）犯罪征表說(shuō)
刑法主觀主義認(rèn)為行為內(nèi)部的、精神的事實(shí)，即行為者主觀方面的意思、性格、動(dòng)機(jī)、人格的危險(xiǎn)性才是科刑的基礎(chǔ)，但是現(xiàn)代科學(xué)水平并不能提供探測(cè)犯人內(nèi)心邪惡的“儀器”，只有當(dāng)犯罪人內(nèi)部的危險(xiǎn)性表現(xiàn)為外部行為時(shí)，其內(nèi)在危險(xiǎn)性才能被認(rèn)識(shí)，所以，犯罪是犯罪人危險(xiǎn)性格的表露，應(yīng)當(dāng)予以懲罰的是犯罪人而非犯罪行為本身。
在刑法主觀主義者那里，犯罪人由于個(gè)性各不相同而被個(gè)別地和具體地觀察，因此，犯罪人被分為機(jī)會(huì)犯人、習(xí)慣犯人、女性犯人及少年犯人等諸種類型。在這個(gè)意義上，其又被稱為行為者主義、征表主義、人格主義。
既然個(gè)人沒(méi)有刑法客觀主義所說(shuō)的自由意志，人隨時(shí)都是被社會(huì)、環(huán)境、性格的因素（社會(huì)原因和個(gè)人原因）決定的，受必然法則所支配，那么，犯罪的本質(zhì)就存在于社會(huì)原因和個(gè)人原因之中，犯罪觀的改變必然導(dǎo)致刑罰觀的轉(zhuǎn)型。
刑法主觀主義者反復(fù)闡述的觀點(diǎn)就是，犯罪行為是犯罪人惡性或犯罪性的征表，而重視對(duì)犯罪行為的定型化并無(wú)意義，問(wèn)題的關(guān)鍵在于考量行為的危險(xiǎn)性，甚至完全可以用行為的危險(xiǎn)性或侵害性來(lái)取代犯罪成立的客觀要素。
以此為前提，刑法主觀主義的所有研究都圍繞著犯罪人而展開(kāi)，其中，刑事人類學(xué)派注重從生理上、心理上、病理上和遺傳基因上把握犯罪人的個(gè)別特征；刑事社會(huì)學(xué)派則把犯罪人的特殊性格與社會(huì)因素自然因素結(jié)合起來(lái)，并認(rèn)為在三者的相互作用下必然產(chǎn)生犯罪。
（二）社會(huì)防衛(wèi)論
刑法主觀主義者主張必須保衛(wèi)社會(huì)，所以，對(duì)罪犯適用刑罰，一方面，使社會(huì)贏得自我檢討、反思和社會(huì)政策調(diào)整、改良的機(jī)會(huì)；另一方面，可以有針對(duì)性地消除導(dǎo)致個(gè)人犯罪的病因、慣習(xí)，減少犯罪偶發(fā)的可能，并防止其再犯，使社會(huì)得以自我保全。
第三部分 刑法理論對(duì)立的意義
一、誤解的澄清
舊派、新派的理論基礎(chǔ)不同，評(píng)價(jià)的重點(diǎn)、評(píng)價(jià)的方法也大相徑庭，這充分反映了人們對(duì)社會(huì)的不同理解以及各個(gè)時(shí)代的社會(huì)狀況。同一案件，分別依舊派、新派的理論處理，可能會(huì)得出不同的結(jié)論。尤其在犯罪成立理論、未遂犯的認(rèn)定與處罰、共犯的成立范圍、盜竊罪與偽證罪的成立范圍等問(wèn)題上，兩派的差異更為明顯。
但是，在20世紀(jì)30年代以后，新、舊學(xué)派的融合漸成趨勢(shì)，如犯罪中止理論，原為新派所提出，但后來(lái)為舊派所吸收；又如犯罪構(gòu)成概念，原為舊派所提出，但后來(lái)亦為新派所接受。
需要注意，舊派重視行為，體現(xiàn)了刑法客觀主義的立場(chǎng)，但不是結(jié)果責(zé)任；新派側(cè)重于行為人，反映了刑法主觀主義的思路，但也不是主觀歸罪。
應(yīng)當(dāng)指出，新、舊兩派理論，各有優(yōu)劣。原則上，新派成立犯罪的范圍，廣于舊派；而且，新派基于社會(huì)防衛(wèi)的目的，允許國(guó)家矯正、淘汰個(gè)人，也潛伏著刑罰濫用、國(guó)家刑罰權(quán)任意擴(kuò)張的危險(xiǎn)，所以，學(xué)派論爭(zhēng)的最終結(jié)果從總體上看是刑法主觀主義衰退、客觀主義取得主流地位。自20世紀(jì)六七十年代以來(lái)，堅(jiān)稱自己徹底地堅(jiān)持主觀主義的學(xué)者已經(jīng)基本上沒(méi)有了。
二、刑法理論論爭(zhēng)的關(guān)鍵點(diǎn)
歸結(jié)起來(lái)講，刑法客觀主義和主觀主義的論爭(zhēng)涉及犯罪論和刑罰論的方方面面，但其中最為重要的問(wèn)題是以下三個(gè)：
（1）罪犯形象，刑法客觀主義心目中的犯罪人，是有自由意志、有理性的抽象一般人；刑法主觀主義眼中的犯罪人，則是具體的、由素質(zhì)和環(huán)境決定而宿命地存在的人。
（2）犯罪行為）刑法客觀主義認(rèn)為犯罪行為作為現(xiàn)實(shí)存在具有決定性的意義；刑法主觀主義則認(rèn)為犯罪行為只是罪犯?jìng)€(gè)人危險(xiǎn)性的征表，不具有獨(dú)立意義。
（3）懲罰思路。刑法客觀主義認(rèn)為懲罰應(yīng)當(dāng)與犯罪的害惡相對(duì)應(yīng)（報(bào)應(yīng)、一般預(yù)防），同時(shí)期望通過(guò)刑罰的適用來(lái)防止社會(huì)一般人走上犯罪不歸路（一般預(yù)防）；刑法主觀主義則認(rèn)為適用刑罰應(yīng)當(dāng)促進(jìn)對(duì)犯罪人的改善、再社會(huì)化（目的刑論、教育刑論、特殊預(yù)防）。
對(duì)這些問(wèn)題的反復(fù)論爭(zhēng)，使刑法學(xué)的發(fā)展贏得了機(jī)會(huì)。我國(guó)刑法學(xué)缺乏這種學(xué)派對(duì)立，對(duì)很多問(wèn)題的討論就沒(méi)有平臺(tái)，刑法學(xué)者都自己講自己的道理，研究很難深入。
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