2010年司考民事訴訟法:重點法條(8)
重點法條
第一百七十八條 當事人對已經發生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審,但不停止判決、裁定的執行。
第一百七十九條 當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:
(一)有新的證據,足以*原判決、裁定的;
(二)原判決、裁定認定事實的主要證據不足的;
(三)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;
(四)人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;
(五)審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。
人民法院對不符合前款規定的申請,予以駁回。
第一百八十條 當事人對已經發生法律效力的調解書,提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的,可以申請再審。經人民法院審查屬實的,應當再審。
第一百八十一條 當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決,不得申請再審。
第一百八十二條 當事人申請再審,應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出。
【相關法條】《民訴意見》
208當事人對已經發生法律效力的調解書申請再審,適用民事訴訟法第一百八十二條的規定,應在該調解書發生法律效力后二年內提出。
208按照督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序審理的案件以及依照審判監督程序審理后維持原判的案件,當事人不得申請再審。
208對不予受理、駁回起訴的裁定,當事人可以申請再審。
209當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的,如涉及判決中已分割的財產,人民法院應依照民事訴訟法第一百七十九條的規定進行審查,符合再審條件的,應立案審理;如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產,應告知當事人另行起訴。
【詳解】
當事人申請再審是審判監督程序中的一個重要理論問題,也是以往歷年資格考試中的重點內容,需掌握以下程序問題:
1申請再審的條件。
(1)申請再審需符合第179條和第180條的法定情形。
(2)應當在判決、裁定、調解書發生法律效力后的二年內提出。
(3)需向原審人民法院或者上一級人民法院提出再審申請。
2不得申請再審的情形。
(1)已生效的解除婚姻關系的判決,不得申請再審,但財產分割問題需具體問題具體對待。
(2)按照督促程序、公示催告程序審理后維持原判決的案件不得申請再審。
(3)依照審判監督程序審理后維持原判決的案件不得申請再審。
【例題】 (2002年試卷三第99題)
魯天(男)與謝威(女)于1989年結婚,婚后二人感情不和,常為瑣事爭吵。謝威多次與魯天協商離婚,均因財產處理問題無法達成一致而未成。1999年3月謝威向法院提起訴訟,要求解除與魯天的婚姻關系。如果法院在審理后認為原告與被告的感情確已破裂因而判決離婚并就財產分割問題一并做出處理,判決生效后謝威認為法院判決不公正,她可以就哪些方面問題申請再審?
A就判決涉及的財產分割問題可以申請再審
B對判決準許離婚可以申請再審
C就判決書中的筆誤可以申請再審
D就子女的撫養權問題可以申請再審
[答案]AC
重點法條
第一百八十四條 人民法院按照審判監督程序再審的案件,發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程序審理,所作的判決、裁定,當事人可以上訴;發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序審理,所作的判決,裁定,是發生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監督程序提審的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。
人民法院審理再審案件,應當另行組成合議庭。
【相關法條】《民訴意見》
210人民法院提審或按照第二審程序再審的案件,在審理中發現原一、二審判決違反法定程序的,可分別情況處理:
(1)認為不符合民事訴訟法規定的受理條件的,裁定撤銷一、二審判決,駁回起訴。
(2)具有本意見第一百八十一條規定的違反法定程序的情況,可能影響案件正確判決、裁定的,裁定撤銷一、二審判決,發回原審人民法院重審。
211依照審判監督程序再審的案件,人民法院發現原一、二審判決遺漏了應當參加的當事人的,可以根據當事人自愿的原則予以調解,調解不成的,裁定撤銷一、二審判決,發回原審人民法院重審。
213再審案件按照第一審程序或者第二審程序審理的,適用民事訴訟法第一百三十五條、第一百五十九條規定的審限。審限自決定再審的次日起計算。
【詳解】
再審案件的審判程序與一、二審審判程序相比較,有其特殊之處,需注意以下幾點:
1裁定中止原判決的執行,防止生效判決執行完畢后被撤銷,從而給當事人造成不應有的損失。
2另行組成合議庭。即原來參加本案審理的審判人員不得參加再審合議庭。
3依照原審程序進行審理。即人民法院審理再審案件時,生效判決、裁定是由第一審
人民法院作出的,按照第一審普通程序審理;生效判決、裁定是由第二審人民法院作出的,按照第二審程序審理;人民法院或者上級人民法院提審,無論提審一審案件還是提審二審案件,均應當適用第二審程序。
4再審案件的處理。人民法院對再審案件經過審理后,原判決、裁定正確,應依法維持;原判決、裁定存在錯誤,應依法改判。在審理中如果發現原一、二審判決違反法定程序,則視其具體情形作出相應的處理:
(1)認為不符合民事訴訟法規定的受理條件的,裁定撤銷一、二審判決,駁回起訴;
(2)具有本意見第181條規定的違反法定程序的情況,可能影響案件正確判決、裁定的,裁定撤銷一、二審判決,發回原審人民法院重審。
5再審中的調解。再審程序中可以根據自愿原則進行調解,但需注意對一、二程序遺漏必要共同訴訟人調解不成時,需裁定撤銷一、二審判決,發回原審人民法院重審。
6再審案件的審限自決定再審的次日起計算,時間為3個月以內。
【例題】 (2008年試卷三第49題)
某省高級人民法院依照審判監督程序審理某案,發現張某是必須參加訴訟的當事人,而一、二審法院將其遺漏。在這種情況下該省高級人民法院應當如何處理?
A.可以通知張某參加訴訟,并進行調解,調解不成的,裁定撤銷二審判決,發回二審法院重審
B.可以通知張某參加訴訟,并進行調解,調解不成的,裁定撤銷一、二審判決,發回一審法院重審
C.應當直接裁定撤銷二審判決,發回二審法院重審
D.只能直接裁定撤銷一、二審判決,發回一審法院重審
[答案]B
司法考試要考的所有科目有什么?
我正在自學司法考試的書,目前正在看民法和刑法,別的還有什么法???本科,民法、刑法等14門基礎課程。資料:2005年司考的硝煙已經散去,全國22萬考生逐鹿沙場,最終近20萬的考生名落孫山。究其落馬的原因,我個人覺得,不在于我們在備考的過程中比別人多背了幾個法條,多學了幾個知識點,而在于我們對每個重點法條掌握的程度(重者衡重)以及對相關知識點對比記憶的清晰度上(千萬不要記混淆了哦)。我在這篇文章中將分幾個篇幅進行闡述,希望能對參加2006年司法考試的朋友們有所幫助,也希望我的文章能得到你們的認可和支持!
未雨綢繆篇
在很多考生的眼里,距離2006年的司考還有一段時間,不急的!其實不然,因為從概率學上來說,10%左右的通過率,就決定了我們的起步一定不能比別人晚。所以我們從現在就要開始準備起來,積極備戰司法考試(不要輕易相信3個月就能過司考的神話,據我分析,一般只有三種人有可能3個月就過的:一種是法學天才;一種是搞司法培訓的老師,他們有的三天就能過的;還有一種是上一年差幾分的朋友)。
在這一段時間,我們所要做的有以下幾點:
1、上網查找人家過關的經驗和感受,總結出一套適合自己的備戰方法。
磨刀不誤砍柴工。我真正備考的時間是05年的1月份,那時候我整天什么事情也不做的,就是上網搜索人家的心得體會,然后down下來(足有30張紙啊,至今還保存著,呵呵)慢慢的分析,最終形成了一整套適合自己的學習方法。呵呵,現在看來,那一個多星期的時間沒有白花。
2、收集一些有用的學習資料
一旦你有了自己的學習方法和計劃,下一步就是收集資料了。因為2006年的一些學習資料要到5月中旬才能出來,所以現在就要收集2005年的學習資料了(其實內容都是差不多的)。你可以向你已過司法考試的朋友借,實在沒有,就上網找了,還是蠻多的。
資料選用篇
司法考試資料真的 是太多了,讓人選得是眼花繚亂,而且是良莠不齊,這一點我是深有體會的,不過還好,呵呵,我就買了一本對我用處不大的資料。我認為比較有用過的資料有:
(1) 005年的三套輔導教材。
關于要不要買輔導教材的爭議很大,不過通過今年的司法考試內容來看,輔導教材的作用還是很大的。所以建議現在搞一套2005年的輔導教材,足矣。
(2) 005年的萬國和三校的講課音頻資料(必須要有的)
對于我們絕大部分人來說,由于各種原因,親自去報班學習的可能性是很小的;參加函授學習,時間有來不及。最現實的就是購買上一年的音頻資料了(重點內容幾乎沒什么變化的)。這是必不可少的,我很少發現有不聽音頻資料就能過司法考試的,要有的話,那也是法學高人了!
你現可以上網購買,挺便宜的,很多人現在在網上轉讓他們用過的資料的。但是記住了,只要萬國和三校的就夠了。多了的話,一要浪費你的銀子,二是你沒那工夫全部聽,三是有些教學質量得不到保障!如果你搞不到的話,我可以把我的copay一份給你,但是要收取郵寄費的喔,呵呵,請諒解,我現在也不富裕??!
(3) 萬國出的《新版重點法條解讀》(必備,建議到06年5月份購買最新版)
這本書真的特別好,對法學功底不實的同志們是很有幫助的。有了這本書,你完全不必要去買法律匯編的,因為我講過,你想成為那10%當中的一員,不在于你多背了幾個法條和多學了幾個知識點的,而在于你對重點法條的理解和把握。
(4) 《司法考試歷年試題及考點歸類精解》(法律出版社出版,張能寶主編,建議到06年5月份購買最新版)
這套資料也是相當好的,歸納整合了歷年的真題,對提高我們的考試水平很有幫助。
(5) 萬國出的《司法考試易錯、易混知識點歸納》(現在可以購買05年版的)
這本書是萬國在總結學員所提問題的基礎上編寫的,有些問題可能是你想到的,有些問題是你沒想到的,有些問題又是你自己想到但沒法解決的等等,呵呵,是不是很好啊?
(6) 單元練習冊 (現在可以購買05年的)
好幾個學校都有的,你可以選擇找一本適合自己的來來練練。
(7) 00年到05的司法考試真題(必須,建議06年7月份以后使用)
注意:我講的是答案和講解附在最后的那種試題。市場上一般的很難買得到這種形式的的,你可以上網下載,轉換成word文檔后打印出來。如果你嫌麻煩,我這里有空白卷(以前答案沒有寫在上面),可以給你一份。
以上就是我備戰司法考試用到的所有的資料,對的哦的幫助很大,希望也能對你在準備考試資料的時候有所參考。還是一句話,資料不在于多,而在于精,在于你如何科學有效的運用這些資料。不要擔心自己比別人少學了多少,試想想,360分的過關線(600分的總分),10%的通過率,我們要錯多少道題目啊,所以最關鍵的一點就是要注重重點知識的理解、把握和記憶。
學習策略篇
在做好了所有的前置準備工作后。接下來接要開始學習了。
一、 學習時間的安排
因為每個人每天可供自己支配的時間是不一樣的,我在這里就不多講了,但有幾點還是要提醒一下各位朋友的:
① 現在開始到考試的那一天,你的總共學習時間不應少于700小時(呵呵,我因為是在職,所以只用了600個小時左右)
② 間安排上應該是先松后緊
③ 次連續看書的時間最好不要少于3小時(要記得前三場考試都要你坐上三個小時的)
二、 復習的順序和頻率(網上介紹得很多,我就只大體的將一下吧)
第一輪:重點是三大實體法
第二輪:重點是三大實體法和三大訴訟法
第三輪:重點是商經,三國,法理等小法(當然不要忘了對三大實體法和三大訴訟法的學習和鞏固)
第四輪:通過做題查漏補缺,鞏固知識點
第五輪:多頻率做真題,強化記憶瑣碎的知識點
三、 輔導用書的運用
第一輪復習的時候,在剛開的時候可以認認真真的把三大實體法看上個兩、三遍(只要看實體法就夠了)然后在地三輪復習的時候用一下就可以了。
四、 萬國和三校音頻資料的運用(建議買一個大容量的MP3)
這是你通過司法考試的法寶。切記,無論如何一定要有一套的(萬國的老師講的比較細,三校的老師講得比較深,對考點的把握也比較的準)。
完全可以這么說,人家老師就是*這個吃飯的,有他們為你指點迷津(分析考試的方向、把握考試的重點、建立完整的司法考試的知識結構),你的司法通過機會絕對會大大提高的。以下是我比較喜歡的各科老師(當然,你可以自己通過對比,找出各科講課風格適合自己口味的老師)
1、民法 李建偉、李仁玉兩位的老師講課內容我都聽了好幾遍的。各有側重點,建議你都聽聽。
2、刑法 我聽的是袁登明老師的(建議總則部分多聽聽,分則的一般罪名要了解,重點罪名一定要吃透)
3、行政法 我是先聽的季宏老師的(對行政法有一個初步的認識),然后聽的是三校的張鋒老師(行政法方面的泰斗,對一些法條的立法背景講得很入微)。
4、三國法 在復習的中后期,聽聽萬國的講座就可以了。因為老師較多,就不再一一列舉了。
5、刑訴法、民訴法 我聽的是萬國的講座(老師也挺多的,有季宏老師、汪海燕老師、楊秀清老師等等,各有風格的)總的說來,訴訟法部分好拿分是不爭的事實,要在這上邊多下些功夫。
6、法理、憲法、法治史 這三課留到最后看吧,無需浪費太多的時間,聽聽季宏老師的課程就可以了。
8、商法、經濟法 這部分的內容較雜,建議聽王小龍老師的課,他對考試出題方向把握蠻準的。
你可以先聽大體的聽一邊,對司法考試有一個初步的了解。然后就是配合萬國的《新版重點法條解讀》一遍一遍的聽下去,效果非常的好(切身體會)。其實也沒有固定的遍數,最好嘛,聽到什么時候考試嘍,呵呵,很恐怖吧!
五、 真題的運用
剛開始你不要用真題來測試你的法律水平(很打擊信心的,我剛開始考了280分,呵呵),我可以講,就是沒學過法律的人,也能考個250分左右,你也不會高到哪里去的,已經考過的可要另當別論了!
到了5月分以后,可以先用《司法考試歷年試題及考點歸類精解》來對每一個部門法的考試重點、分值、出題的思路等做一個全面的了解。
到了7月中旬向后,就要開始做真題了(答案寫在草稿紙上,遍數嗎,你看著辦了,但總不能低于3遍吧)
六、 準備一個大一點大筆記本,記下你認為比較重要的知識點。
因為在我們的學習當中,會自然不自然的想到相關的知識點(很多很多,我就記了滿滿一大本子。如果你沒想起來的話,那你的司法考試成績可想而知了),這時最好把它們記下來,多背幾遍,以免忘記。你需要的話,我可以提供我筆記的copay郵寄給你的(個人認為,我整理、歸納的知識點對我的司法考試幫助很大)。
心理素質篇
司法考試在考我們扎實的理論功底的同時,其實也是對我們所有的考生心理素質的一次到考驗。決大部分人上考場都是沒有底的,包括我們在司法考試的過程當中,也會出現各種各樣的情緒。據我所知,一個剛開始參加司法考試的人在備戰的過程當中會經歷三次情緒波動:剛開始對司法考試一片迷茫,不知道怎么下手;學了一段時間后,感到信心大增,今年的司法考試肯定能過,挺簡單的嘛;到了后期,又發現自己好象什么都沒有學到,這里不懂,那里不通,完了,今年沒戲了!呵呵,其實這是很正常的心理狀態,怕就怕一直都是認為自己肯定能過的狀態和一直都是很迷茫的狀態。要通過司法考試,我們必須清醒的認識到以下幾點:
(1) 每年10%的通過率,你努力了,別人也在努力,所以成為90%當中的一位也是很正常的事情,相信前途是光明的,道路是曲折的。
(2) 不要存在僥幸心理。一定要在做好充分的準備后再去上戰場,否則回死得很難堪。在只有10%通過率的司法考試的考場上,瞎貓是碰不到死老鼠的。
(3) 司法考試的最終成績取決與你的學習方法、備戰的充分度和良好的心理、身體素質,與你在大學里的學習成績基本上是沒有多少關系的,也與你是不是法本沒有關系的。
身體素質篇
身體是革命的本錢。經歷了無數次的考試,只有真正參加過司法考試的同志們才會對這句話有所體驗。兩天超強度的腦力勞動,不但掏空了我們腦中的知識,而且在體力上也是一次極大的透支。我記得考完最后一場考試后,我是從五樓扶著樓梯走到一樓的,呵呵。所以,奉勸各位,一定要注意你們的身體狀況,多運動,多休息,多吃高蛋白的食物(有助于記憶的)。
以上是我的一點想法,希望對各位備戰06司法考試的朋友能有所啟發。
送大家一句話:沒有失敗,只有暫時停止成功。
司考民事訴訟法考點:“必須到庭”
一、所涉及的法條民事訴訟法中涉及到“必須到庭”是這么幾個法條:
1、《民訴法》第一百條 人民法院對必須到庭的被告,經兩次傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以拘傳。
2、《民訴法》第一百三十二條 有下列情形之一的,可以延期開庭審理:
(一)必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的;
?。ǘ┊斒氯伺R時提出回避申請的;
(三)需要通知新的證人到庭,調取新的證據,重新鑒定、勘驗,或者需要補充調查的;
?。ㄋ模┢渌麘斞悠诘那樾?。
3、《民訴法》第六十二條 離婚案件有訴訟代理人的,本人除不能表達意志的以外,仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。
4、《民訴意見》第157條 無民事行為能力人的離婚訴訟,當事人的法定代理人應當到庭;法定代理人不能到庭的,人民法院應當在查清事實的基礎上,依法作出判決。
二、含義解釋以上所謂“必須到庭”含義各有不同,分別的解釋是:
1、拘傳所適用的“必須到庭”是指就被告來講,出庭是被告的義務,如果被告拒不出庭,法院就可能通過強制措施,拘傳其到庭。因此法律在這里對“必須到庭”也做了限制,參見《民訴意見》第112條:民事訴訟法第一百條規定的必須到庭的被告,是指負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告。
給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定代理人,如其必須到庭,經兩次傳票傳喚無正當理由拒不到庭的,也可以適用拘傳。
2、延期審理所適用的“必須到庭”,就當事人和訴訟參與人而言,這是一項權利,是訴訟參與權的表現。法條的意思是就訴訟參與權而言必須保障當事人及訴訟參與人出庭的權利,如果當事人和訴訟參與人因為正當理由沒有出庭,那么應當延期審理。因此法條對這里的“必須到庭”的范圍就沒有做限制,原則上,任何當事人、訴訟參與人只要其要求親自出庭審理,那么就是必須到庭的當事人。
3、離婚案件的“仍應出庭”,其意義是指在離婚案件中,即使委托了代理人,當事人也必須要親自出庭。因為離婚案件屬于身份關系案件,就身份關系問題也無法代理,審理離婚案件就如同辦理結婚手續一樣,當事人必須親自到場。
4、《民訴意見》第157條的法理基礎和《民訴法》第六十二條是一致的,既然離婚案件的當事人本人沒有訴訟行為能力,這個必須親自到場的義務就由法定代理人承擔了。
三、幾個要說明的問題
1、關于拘傳適用的對象:拘傳所適用的對象只能適用于《民訴意見》第112條所規定的情形,而且作為一項限制人身自由的強制措施,應當對其適用范圍作出限制解釋。所謂“不到庭就無法查清案情的被告”這一說法本身在《證據規定》的制度背景下就是不應當成立的,因為根據《證據規定》的要求,裁判案件并不需要必須查清案件事實,案件事實不清由負有舉證責任的人承擔不利后果即可。因此,離婚案件當事人也并不屬于必須拘傳的對象。
2、拘傳的對象、離婚案件當事人無正當理由未到庭,能否缺席判決:缺席判決原則上針對被告,如果被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭就可以缺席判決。缺席判決的制度目的是在于在一方當事人故意不到庭的情況下,保護對方當事人的利益,以使其糾紛盡快解決。因此,拘傳的對象、離婚案件當事人無正當理由未到庭,并不妨礙缺席判決的適用,人民法院根據情況可以適用缺席判決。司法實踐中也經常出現拘傳的對象、離婚案件當事人無正當理由未到庭,法院缺席判決的情況。比如說拘傳,拘傳并不是象刑事訴訟法中捉拿犯罪嫌疑人那樣有那么大的抓捕力度,當事人就是避而不見,法院也無法適用拘傳,如果因此耽誤案件審理不利于對方當事人利息的保護,因此可以缺席判決。
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