建設(shè)工程由建設(shè)方發(fā)包，施工單位承包，雙方通過招投標(biāo)方式確定承包方后，雙方即進入合同洽商、簽訂階段。建設(shè)工程必須招投標(biāo)項目、招投標(biāo)過程合法性、雙方是否按中標(biāo)內(nèi)容簽訂合同等內(nèi)容，導(dǎo)致建設(shè)工程招投標(biāo)中，存在諸多關(guān)系建設(shè)工程合同法律效力的問題。
一、必須進行招投標(biāo)的建設(shè)工程項目。
1、根據(jù)《招投標(biāo)法》的規(guī)定必須進行招投標(biāo)的項目。
根據(jù)最新修訂的《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
根據(jù)上述規(guī)定，必須進行招投標(biāo)的工程建設(shè)項目，從建設(shè)階段分類，包括“勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購”等所涉的各建設(shè)階段合同；從項目類型上包括關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；從資金性質(zhì)上包含使用國資，及使用外資項目。
2、根據(jù)部門規(guī)章的規(guī)定應(yīng)進行招投標(biāo)的項目。
舊版的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，以及重新修訂的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》，是對《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須招投標(biāo)項目范圍的具體詳細規(guī)定。特別的是，關(guān)于社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目范圍的規(guī)定。根據(jù)舊版的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定，明確規(guī)定了關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，包括商品住宅在內(nèi)的六大類具體范圍。而根據(jù)最新頒布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第四條規(guī)定，對關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目范圍僅作了概括性描述，而沒有進行具體列舉，其規(guī)定為“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”可以理解為，新規(guī)定對必須招投標(biāo)項目范圍進行了縮小，以前必須招投標(biāo)的如商品房建設(shè)，在沒有出臺具體范圍的相關(guān)規(guī)定前，不屬于必須招投標(biāo)項目。而第五條關(guān)于必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，較舊版規(guī)定的金額標(biāo)準(zhǔn)提高了一倍，即由舊版服務(wù)、采購、施工分別50萬、100萬、200萬元，提高至100萬、200萬、400萬元。
二、招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)。
建設(shè)工程招投標(biāo)的法律性質(zhì)，根據(jù)《合同法》及《招投標(biāo)法》規(guī)定予以確定。招投標(biāo)雙方通過招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)，在招標(biāo)人向投標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，招投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書，對招投標(biāo)雙方均具有法律約束力。　
《合同法》第十三條規(guī)定“ 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”第十五條規(guī)定“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”根據(jù)《招投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”　
招標(biāo)是要約邀請、投標(biāo)是要約、中標(biāo)是承諾，因此，招投標(biāo)是合同訂立的一種形式。①建設(shè)工程招標(biāo)是要約邀請，邀請投標(biāo)人對合同主要條款提出要約。②投標(biāo)是要約，是投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件的條件，提出自己的關(guān)于建設(shè)工程的技術(shù) 、價格等合同條件。③中標(biāo)通知書是承諾，中標(biāo)通知書一旦發(fā)出，就表示招標(biāo)人接受投標(biāo)人的投標(biāo)條件，接受投標(biāo)人的要約條件。
在案號為：【（2014）民一終字第155號】廣廈建設(shè)與臺江公司建設(shè)工程招投標(biāo)糾紛一案中，一審法院認為：臺江公司就福機bt項目公開招標(biāo)，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，系合法招標(biāo)。通過公開招標(biāo)、投標(biāo)、通知中標(biāo)程序后，臺江公司與廣廈公司之間根據(jù)招投標(biāo)文件確立了合同關(guān)系。因項目中標(biāo)后，雙方未簽訂正式合同，雙方之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)招投標(biāo)文件及合同法的規(guī)定予以確定。二審法院認為：一審判決依據(jù)中標(biāo)通知書，認定廣廈公司、臺江公司之間就案涉項目確立合同關(guān)系正確。本案雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)依據(jù)臺江公司的《招標(biāo)文件》、廣廈公司的《投標(biāo)文件》、中標(biāo)通知書及相關(guān)證據(jù)予以認定。可見，經(jīng)招投標(biāo)及中標(biāo)后，招投標(biāo)雙方即使未簽訂正式建設(shè)施工合同，但依據(jù)招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書，仍然可以確定雙方已經(jīng)建立合同關(guān)系，并且可以按照招投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書的內(nèi)容，確定雙方的合同權(quán)利義務(wù)。
三、生效招投標(biāo)文件對雙方的法律約束力。
招投標(biāo)文件中關(guān)于合同主要條款的約定，對雙方具有法律約束力。
經(jīng)過招投標(biāo)中標(biāo)后，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同主要條款，應(yīng)與招標(biāo)文件中載明的合同主要條款一致。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
如案號為：【（2013）民申字第876號】新鄉(xiāng)公司與二建集團建設(shè)工程合同糾紛一案中，再審法院認為，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”上述規(guī)定屬于法律的強制性規(guī)定。所謂“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”，是指在工程價款、工程期限以及工程質(zhì)量等內(nèi)容方面有所違背，而不是一般的合同內(nèi)容變更或者其他條款的修改。本案新星公司與二建公司在工程招投標(biāo)后簽訂的施工合同，有關(guān)工程價款、工程質(zhì)量的約定與招投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，屬于招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立的背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該合同違反了招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為無效合同。
四、違法招投標(biāo)行為及法律后果。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五章的規(guī)定，招投標(biāo)過程中，列舉了包括招標(biāo)人與投標(biāo)人在招投標(biāo)之前進行實質(zhì)性內(nèi)容談判的六種違法招投標(biāo)情形，該六種違法招投標(biāo)情形，均導(dǎo)致標(biāo)無效。
如案號為：【（2015）民申字第728號】恒瑞公司與華豐公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，法院認為：恒瑞公司于2010年12月20日和2011年6月15日，分兩次進行了公開招投標(biāo)。但其與華豐公司早在2010年10月28日，就簽訂了施工總承包框架協(xié)議書，當(dāng)月又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。監(jiān)理日志上記載的開工時間是2010年11月24日。可見，案涉工程明顯屬于先定后招的違法招投標(biāo)。因此，原判決認定雙方當(dāng)事人之間一系列合同因違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定而無效。
五、應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程合同效力。
根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”；根據(jù)《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條　建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
根據(jù)上述法律及司法解釋規(guī)定，違反《招投標(biāo)法》及相關(guān)法律規(guī)定，必須招標(biāo)的建設(shè)工程未進行招標(biāo)的，屬于違反《合同法》規(guī)定的效力性強制規(guī)定，所簽訂的建設(shè)工程合同為無效合同。
如案號為：【（2015）民一終字第118號】正巖公司與八威公司、縣政府建設(shè)工程合同糾紛一案中：兩級法院認為：八威公司與正巖公司所簽訂的《承包協(xié)議》及補充協(xié)議，性質(zhì)為建設(shè)工程承發(fā)包合同，因所建項目涉及政府投資和公共利益，根據(jù)招投標(biāo)法規(guī)定屬于必須進行招標(biāo)項目。而該承發(fā)包合同未經(jīng)招標(biāo)簽訂，違反招投標(biāo)法的強制規(guī)定而應(yīng)認定為無效合同。

我國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)。也有例外：我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標(biāo)的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標(biāo)。依照本條規(guī)定，下列項目按照國家規(guī)定可以不進行招標(biāo)。一、涉及國家安全的項目。所謂涉及國家安全的項目，是指國防、尖端科技、軍事裝備等涉及國家安全、會對國家安全造成重大影響的項目。這些項目由于對國家安全影響巨大，需要采取特殊的采購方式進行采購。二、涉及國家秘密項目。所謂國家秘密，是指關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人知悉的事項。由于涉及國家秘密，法律對這些項目保密性的要求與招標(biāo)程序?qū)_性的要求之間存在著沖突。因此涉及國家秘密的項目，不適于招標(biāo)。三、搶險救災(zāi)的項目。搶險救災(zāi)具有很強的時間性，需要在短期內(nèi)采取迅速、果斷的行為，以排除險情、救濟災(zāi)民，而招標(biāo)包括了發(fā)布招標(biāo)文件、資格審查、投標(biāo)、評標(biāo)等一系列復(fù)雜的程序，勢必耗費很長的時間，顯然不符合搶救災(zāi)項目對時間性的要求。所以，搶險救災(zāi)項目不宜招標(biāo)。四、利用扶分資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工的項目。所謂以工代賑，是指國家利用扶貧資金建設(shè)扶貧工程項目，吸納扶貧對象參加該工程的建設(shè)或成為建成后項目的工作人員，以工資和工程項目的經(jīng)營收益達到扶貧目的的一種政策。由于以工代賑項目有明確的服務(wù)對象，所以無須招標(biāo)。五、不適用招標(biāo)的其他情況。采購項目屬于前述所列范圍的，依照相館國家規(guī)定可以不進行招標(biāo)。這里所說的國家規(guī)定，是指法律、行政法規(guī)或國務(wù)院發(fā)布的其他規(guī)范性文件。