最高人民法院、最高人民檢察院于2004年12月8日頒布(自2004年12月22日起施行)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，其中對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪認(rèn)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作了較為明確的規(guī)定。筆者在此結(jié)合該《解釋》對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額問(wèn)題加以研究。
一、數(shù)額在認(rèn)定和處罰侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的作用
在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，犯罪數(shù)額作為大多數(shù)犯罪的構(gòu)成要件，是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪本質(zhì)的最明顯、最普遍的表現(xiàn)和定型化。它與其他構(gòu)成要件一起，對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪與量刑起著決定性的作用。即使在那些犯罪數(shù)額沒(méi)有規(guī)定為構(gòu)成要件的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，犯罪數(shù)額也屬于定罪或量刑時(shí)需考慮的主要情節(jié)，并對(duì)定罪量刑起著決定性的作用。
就我國(guó)現(xiàn)行刑法分析，有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的條文規(guī)定一般均直接或間接地將犯罪數(shù)額作為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑的依據(jù)，這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(一)數(shù)額是區(qū)分侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與民事侵權(quán)行為的重要根據(jù)
根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，許多侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成都是以一定量的數(shù)額作為起點(diǎn)的，即只有當(dāng)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額達(dá)到一定量時(shí)，才能構(gòu)成犯罪，否則就不能認(rèn)定為犯罪，而只能作為民事侵權(quán)行為處理。
首先，刑法明文規(guī)定一定量的數(shù)額是構(gòu)成某些侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的必備條件。例如，《刑法》第214條(銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪)、第217條(侵犯著作權(quán)罪)以及第218條(銷售侵權(quán)復(fù)制品罪)等條文中，均明確規(guī)定“銷售金額數(shù)額較大”、“違法所得數(shù)額較大”、“違法所得數(shù)額巨大”的構(gòu)成要件。也即行為人的行為只有在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)數(shù)額達(dá)到“較大”或“巨大”的情況下，才構(gòu)成犯罪并適用刑法有關(guān)條文中所規(guī)定的刑種和刑度。
其次，一定量的數(shù)額是衡量某些以“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成重大損失”等為構(gòu)成要件的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的主要根據(jù)。我們看到，我國(guó)刑法有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定中，有些條文雖未明文規(guī)定一定量的數(shù)額是構(gòu)成犯罪的必備條件，但卻明文規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”或“造成重大損失”等內(nèi)容為某些侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成要件。例如，《刑法》第213條(假冒注冊(cè)商標(biāo)罪)、第215條(非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪)、第216條(假冒專利罪)以及第219條(侵犯商業(yè)秘密罪)等條文中，均明確規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”或“造成重大損失”等內(nèi)容，并把這些因素作為這些罪的構(gòu)成要件。由于這些犯罪一般均涉及到數(shù)額，因而，認(rèn)定相關(guān)行為的“情節(jié)”、“損失”之程度，從立法精神到司法實(shí)踐都應(yīng)該(或?qū)嶋H上)是以一定量的犯罪數(shù)額作為起點(diǎn)的。也正是由于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為，犯罪的數(shù)額同樣也對(duì)這些沒(méi)有明文規(guī)定“數(shù)額”要求的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與民事侵權(quán)行為的界定起著相當(dāng)大的作用。
(二)數(shù)額是衡量侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪罪重和罪輕的主要標(biāo)志
侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的大小，與侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害程度是成正比的。一般而言，數(shù)額大的，危害嚴(yán)重；數(shù)額小的，危害較輕。我國(guó)刑法不僅把一定量的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額作為區(qū)分罪與非罪的重要根據(jù)，而且還把侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的大小作為劃分侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪罪重和罪輕的一個(gè)主要標(biāo)志，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的數(shù)額對(duì)確定適用刑罰檔次具有重要作用。在我國(guó)刑法中(除對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪只規(guī)定“數(shù)額巨大”一個(gè)檔次外)一般把一些明確規(guī)定數(shù)額要求的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪之?dāng)?shù)額分成二個(gè)檔次，即銷售或違法所得“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”，并相應(yīng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用不同的刑罰檔次。對(duì)一些沒(méi)有明確規(guī)定數(shù)額要求而只規(guī)定情節(jié)或后果要求的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，我國(guó)刑法中(除對(duì)假冒專利罪只規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”一個(gè)檔次外)一般也分成二個(gè)檔次，即“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”或者“造成重大損失”和“造成特別嚴(yán)重的后果”，并相應(yīng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用不同的刑罰檔次。同時(shí)，相關(guān)的司法解釋對(duì)于何為“情節(jié)嚴(yán)重”，何為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，以及何為“造成特別嚴(yán)重的后果”主要從數(shù)額上作出不同的規(guī)定，以利于司法實(shí)踐在認(rèn)定侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中可以正確地適用不同的刑罰檔次。
其次，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的數(shù)額對(duì)選擇具體刑罰具有重要作用。眾所周知，我國(guó)刑法中的法定刑規(guī)定主要是采用相對(duì)確定刑的標(biāo)準(zhǔn)，也即刑法對(duì)各種具體犯罪行為所規(guī)定的相應(yīng)刑罰標(biāo)準(zhǔn)并非絕對(duì)確定，而是有著一定幅度的。侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中寬幅性的數(shù)額檔次與寬幅性的刑罰標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)應(yīng)的。換言之，隨著侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額在一定檔次范圍內(nèi)的變化，刑罰的輕重也就相應(yīng)地在一定刑罰標(biāo)準(zhǔn)的幅度內(nèi)浮動(dòng)。如果侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額剛剛到達(dá)某個(gè)數(shù)額檔次的起點(diǎn)，處刑就在與之相適應(yīng)的刑罰標(biāo)準(zhǔn)幅度內(nèi)從輕，反之，如果侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額已經(jīng)接近某個(gè)數(shù)額檔次的終點(diǎn)，處刑則應(yīng)在與之相適應(yīng)的刑罰標(biāo)準(zhǔn)幅度內(nèi)從重。如果侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪突破了該數(shù)額檔次的極限，刑罰就隨之升格。據(jù)調(diào)查，目前司法實(shí)踐中，有些司法機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額檔次和刑罰檔次內(nèi)，給每個(gè)單位數(shù)額(例如千元或萬(wàn)元)規(guī)定確定刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，盡管這些做法有可以探討之處，但在結(jié)合考慮其他情節(jié)的前提下，對(duì)定量的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額確定相應(yīng)定量的刑種和刑度，無(wú)疑對(duì)量刑科學(xué)化和規(guī)范化具有推進(jìn)作用。
當(dāng)然，盡管數(shù)額在認(rèn)定和處罰侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中有著不可替代的作用，但是，這是否意味著數(shù)額是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑中的絕對(duì)或唯一標(biāo)準(zhǔn)呢？對(duì)此，理論上有完全不同的觀點(diǎn)。有人主張“唯數(shù)額論”，認(rèn)為對(duì)于刑法規(guī)定數(shù)額為構(gòu)成要件的犯罪，犯罪數(shù)額能夠直接反映和決定其社會(huì)危害程度，是決定罪與非罪的一個(gè)絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。而反對(duì)者則認(rèn)為，犯罪數(shù)額雖然是區(qū)分罪與非罪的重要因素，但不是決定其社會(huì)危害性和是否構(gòu)成犯罪的唯一的因素和絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。①有學(xué)者指出，“刑法將某些定量因素要件化或者將某些要件定量化，并不表明具備這些要件的行為就一定達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度。其是否構(gòu)成犯罪，仍然要受到犯罪構(gòu)成‘情節(jié)要求’的限制。如數(shù)額犯中，犯罪數(shù)額雖已達(dá)到定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但綜合其他情節(jié)，屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，也不能認(rèn)定為犯罪。”②因此，從立法的科學(xué)性上考慮，在刑法分則條文中單獨(dú)規(guī)定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成的必要要件是不妥的。③對(duì)于上述兩種觀點(diǎn)，筆者贊成后一種觀點(diǎn)。在涉及到數(shù)額的犯罪中，無(wú)論刑法是否將犯罪數(shù)額規(guī)定為構(gòu)成要件，其始終起著非常重要的作用，但是，犯罪是復(fù)雜多變的，而影響犯罪社會(huì)危害性程度的主客觀因素也必然是多種多樣的。即使在犯罪數(shù)額是構(gòu)成要件的犯罪中，犯罪數(shù)額也不能完全準(zhǔn)確地反映該行為的社會(huì)危害性程度，從而成為定罪的唯一和絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。行為人的行為是否構(gòu)成犯罪仍然要考慮其他多種情節(jié)因素。同樣，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，犯罪數(shù)額只是眾多犯罪情節(jié)中的一個(gè)重要情節(jié)，而絕不是全部。我們不能不重視犯罪數(shù)額在認(rèn)定和處罰侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的重要作用，因?yàn)椋吘乖谄渌楣?jié)相同的情況下，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中涉及的犯罪數(shù)額越大，社會(huì)危害性也越大，反之亦然。但是我們也不能“唯數(shù)額論”，而片面地認(rèn)為認(rèn)定侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪只看數(shù)額，而不必看其他犯罪情節(jié)，這是因?yàn)樵谟行┣址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，行為的社會(huì)危害性不僅體現(xiàn)在犯罪的數(shù)額上，而且還體現(xiàn)在其他情節(jié)之中。
當(dāng)然，現(xiàn)在我們欣喜地看到，不“唯數(shù)額論”這一點(diǎn)已經(jīng)在我國(guó)刑法規(guī)定和司法實(shí)踐中有所體現(xiàn)。例如，刑法在有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定中，并沒(méi)有完全將犯罪數(shù)額作為所有犯罪的構(gòu)成要件，有些犯罪的構(gòu)成要件中只規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成重大損失”等內(nèi)容，盡管這些情節(jié)主要是由數(shù)額決定的，但是，實(shí)際上仍存在著除數(shù)額以外的其他內(nèi)容。又例如，“兩高”的上述《解釋》在規(guī)定了相關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成中的數(shù)額的同時(shí)，還專門(mén)把“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”、“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”等作為認(rèn)定和處罰侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，從而體現(xiàn)了數(shù)額在認(rèn)定有些侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪時(shí)并非唯一標(biāo)準(zhǔn)的精神。
需要指出的是，比較2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，“兩高”的《解釋》對(duì)此作了一定的調(diào)整，其中大多數(shù)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)均作了降低規(guī)定，例如，原來(lái)規(guī)定個(gè)人假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，即可追訴；而新的解釋則規(guī)定，個(gè)人假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，即構(gòu)成犯罪。由此可見(jiàn)，對(duì)于大多數(shù)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額認(rèn)定，新標(biāo)準(zhǔn)只有原標(biāo)準(zhǔn)的二分之一，“兩高”的《解釋》明顯擴(kuò)大了認(rèn)定侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的范圍，從而加大了打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的力度。
二、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的分類
由于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的數(shù)額是一個(gè)內(nèi)容十分豐富的概念，我們可依照刑法以及司法解釋的規(guī)定對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額進(jìn)行以下分類：
1·以非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額作為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行刑法對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定并沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額這一提法，所謂非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額均是由相關(guān)的司法解釋所使用的術(shù)語(yǔ)。例如，“兩高”的《解釋》中明確將非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額作為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪等犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一。之所以將非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額作為認(rèn)定某些侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，主要是因?yàn)榍址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的社會(huì)危害性集中表現(xiàn)為侵權(quán)的量，而侵權(quán)的量又集中表現(xiàn)在相關(guān)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額上。
理論上一般認(rèn)為，所謂非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，是指行為人在實(shí)施相關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中所涉及的侵權(quán)產(chǎn)品的總數(shù)額。根據(jù)“兩高”《解釋》規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。對(duì)于這里所指的“侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值”是否包括為造假、賣(mài)假而投入的成本？理論和實(shí)踐中意見(jiàn)還不很統(tǒng)一。有人認(rèn)為，一些侵權(quán)者為造假、賣(mài)假而投入的機(jī)器設(shè)備、支付的房租和造假人員的工資等，也應(yīng)當(dāng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。④有人則認(rèn)為，對(duì)于這些投入一般不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，因?yàn)檫@些數(shù)額在實(shí)踐中難以計(jì)算，在沒(méi)有查到侵權(quán)產(chǎn)品的情況下，也很難認(rèn)定這些投入就是為了造假或賣(mài)假所用。但是，如果確有證據(jù)證明這些投入專門(mén)是為了造假或賣(mài)假所用的，可以作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的一個(gè)情節(jié)認(rèn)定。⑤
筆者認(rèn)為，為造假、賣(mài)假而投入的機(jī)器設(shè)備、支付的房租和造假人員的工資等投入不應(yīng)該計(jì)算在非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額之中，理由是：首先，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額實(shí)際上集中體現(xiàn)在侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值之中，而按照“兩高”《解釋》規(guī)定，已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒(méi)有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。由于在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中相關(guān)的投入實(shí)際上已經(jīng)體現(xiàn)在侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值之中，如果再將這些投入計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，就可能出現(xiàn)重復(fù)計(jì)算的問(wèn)題。其次，要正確計(jì)算這些投入也確非易事，特別是這種計(jì)算對(duì)證據(jù)的要求太高，在很多情況下較難證明相關(guān)的投入就是專門(mén)用于造假、賣(mài)假的。再次，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪過(guò)程中的很多投入并非作為一次性侵權(quán)產(chǎn)品的成本，例如，設(shè)備可以用很長(zhǎng)時(shí)間，如果要作計(jì)算，實(shí)際上還存在折舊的問(wèn)題，更何況有些東西還無(wú)法折舊。因此，如果要將這些投入計(jì)算在非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中太復(fù)雜，必然會(huì)給司法實(shí)踐的認(rèn)定帶來(lái)困難。
在計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額時(shí)，是否應(yīng)該考慮被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格？理論和實(shí)踐中也有不同的看法。有人認(rèn)為，侵權(quán)產(chǎn)品銷售了多少，實(shí)際上對(duì)權(quán)利人造成的市場(chǎng)損失就是多少，因而應(yīng)當(dāng)按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。⑥這一觀點(diǎn)顯然沒(méi)有被“兩高”的《解釋》所采納，按照“兩高”《解釋》規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額一般均應(yīng)該按照侵權(quán)產(chǎn)品的“實(shí)際銷售價(jià)格”或“標(biāo)價(jià)”或“實(shí)際銷售平均價(jià)格”計(jì)算。只有在侵權(quán)產(chǎn)品沒(méi)有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，才能按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。筆者認(rèn)為，“兩高”《解釋》中所采用的計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)是比較科學(xué)和正確的。因?yàn)椋员磺謾?quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格作為計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額確實(shí)存在一些問(wèn)題，其中最主要的是：首先，盡管在通常情況下，被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格在某種程度上可以反映侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪給權(quán)利人所造成的損害程度，但并不能真實(shí)反映行為人的非法經(jīng)營(yíng)中的實(shí)際銷售價(jià)格，因?yàn)閷?shí)際銷售價(jià)格一般都遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格。其次，侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量并非一定與被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)份額有聯(lián)系或相對(duì)應(yīng)。也即在市場(chǎng)上侵權(quán)產(chǎn)品有時(shí)確實(shí)會(huì)擠占一些被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)份額，但兩者在數(shù)量上不會(huì)是等同的，因?yàn)橛性S多人并非不買(mǎi)假貨，就一定會(huì)買(mǎi)真貨，特別是在假貨的價(jià)格與真貨的價(jià)格相差懸殊時(shí)，有些人甚至還會(huì)因?yàn)榧儇洷阋硕室赓I(mǎi)假貨，如果沒(méi)有假貨，也可能不買(mǎi)真貨。所以侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量與被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)份額不能等量齊觀。
2·以銷售金額作為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這主要體現(xiàn)在有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中。刑法明確將“銷售金額數(shù)額較大”作為構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的構(gòu)成要件；而《解釋》第2條則規(guī)定，銷售金額在25萬(wàn)元以上的，屬于數(shù)額較大。根據(jù)《解釋》第9條規(guī)定，這里所指的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。筆者認(rèn)為，對(duì)于“銷售金額”的把握，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：首先，銷售金額只存在于已經(jīng)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品中，如果相關(guān)的商品還沒(méi)有銷售，則不存在所謂銷售金額，因而也不存在數(shù)額較大而構(gòu)成犯罪的情況。就此而言，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪不存在有所謂未遂問(wèn)題，因?yàn)椋N售金額是本罪的一個(gè)構(gòu)成要件，沒(méi)有銷售金額就不能構(gòu)成犯罪。其次，其中的“所得”是指行為人假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后實(shí)際所獲得的違法收入的情況；而其中的“應(yīng)得”則是指行為人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后尚未實(shí)際收到貨款的情況。
3·以違法所得數(shù)額作為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這在有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的刑法規(guī)定中已有體現(xiàn)，刑法分別將“違法所得數(shù)額較大”和“違法所得數(shù)額巨大”作為構(gòu)成兩罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該看到，“兩高”《解釋》對(duì)于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、假冒專利罪等構(gòu)成情節(jié)的解釋中，均把違法所得數(shù)額作為衡量是否“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，“兩高”的《解釋》中并沒(méi)有將“違法所得數(shù)額”獨(dú)立規(guī)定為定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，一般均同時(shí)規(guī)定“違法所得數(shù)額”與“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”兩種數(shù)額，以供司法實(shí)踐中選擇適用。也即行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，無(wú)論是非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額還是違法所得數(shù)額均屬于選擇數(shù)額，只要其中有一種數(shù)額達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)即可構(gòu)成犯罪。
司法實(shí)踐中對(duì)于何為“違法所得數(shù)額”，頗有爭(zhēng)議，認(rèn)識(shí)很不一致。例如，1993年12月1日最高人民檢察院《關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中把“違法所得數(shù)額”理解為“銷售收入”，即將違法所得數(shù)額與銷售金額等同。上述“兩高”《解釋》則并未對(duì)“違法所得數(shù)額”的含義作出解釋。理論上通常認(rèn)為，所謂違法所得數(shù)額實(shí)際上就是非法獲利數(shù)額。因?yàn)榧热皇沁`法所得，當(dāng)然就是其侵權(quán)活動(dòng)后的投入與產(chǎn)出之比，行為人實(shí)際獲利了多少，才是非法所得數(shù)額。筆者認(rèn)為，違法所得數(shù)額與銷售金額不是同一概念，違法所得數(shù)額理應(yīng)理解為實(shí)際獲利(即扣除成本后的盈利部分)的數(shù)額；而銷售金額則是指銷售貨物后實(shí)際所獲得的收入。兩者不能等同，在通常的情況下，銷售金額肯定要比違法所得數(shù)額大。由于在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定中沒(méi)有把違法所得數(shù)額作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，這種對(duì)違法所得數(shù)額的理解不會(huì)有什么問(wèn)題。因?yàn)椋词钩霈F(xiàn)行為人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額巨大但沒(méi)有獲利的案件、侵權(quán)產(chǎn)品沒(méi)有銷售出去的案件、銷售出去后無(wú)法計(jì)算利潤(rùn)的案件等，我們?nèi)匀豢梢园凑辗欠ń?jīng)營(yíng)數(shù)額認(rèn)定犯罪，而不至于出現(xiàn)沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的情況。
4·以犯罪行為直接涉及的物件數(shù)量作為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這主要體現(xiàn)在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪中。例如，《解釋》第3條明確規(guī)定，偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在2萬(wàn)件以上的，即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”；而數(shù)量在10萬(wàn)件以上的，則屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。另外，《解釋》還在規(guī)定一般非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，對(duì)于“假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)”、“假冒兩項(xiàng)以上他人專利”規(guī)定了相對(duì)較低的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。所有這些顯然均屬于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為直接涉及的物件數(shù)量，這些數(shù)量的大小直接影響和決定了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為社會(huì)危害性的大小。
對(duì)于上述規(guī)定中所指的“件”，應(yīng)作如何理解？司法實(shí)踐中在較長(zhǎng)時(shí)間里認(rèn)識(shí)并不一致，特別是涉及到一些不同的計(jì)量單位，如大盒中的小盒、大袋中的小袋等，是以大盒、大袋作為標(biāo)準(zhǔn)，抑或以小盒、小袋作為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)？另外，實(shí)踐中還有在一個(gè)商品上標(biāo)有幾個(gè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，究竟應(yīng)該以一個(gè)還是以幾個(gè)作為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)？所有這些問(wèn)題均很值得研究并需要加以明確。針對(duì)這些問(wèn)題，這次《解釋》明確規(guī)定，這里所謂的“件”是指標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識(shí)。
5·以行為造成的直接經(jīng)濟(jì)損失作為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這主要體現(xiàn)在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的假冒專利罪中。例如，《解釋》第4條規(guī)定，假冒他人專利，給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元以上的，即可構(gòu)成假冒專利罪。
應(yīng)該看到，從上述有關(guān)刑法和司法實(shí)踐規(guī)定的各種類型的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額中，極大多數(shù)均是以人民幣的計(jì)量單位(即“元”)作為計(jì)數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的；也有一部分是以“件”、“項(xiàng)”、“種”作為計(jì)數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認(rèn)定中計(jì)量單位的多樣性，是由侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為手段的多樣性和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)活動(dòng)的復(fù)雜性所決定的。刑法和司法實(shí)踐中根據(jù)不同的犯罪對(duì)計(jì)量單位作出不同的規(guī)定不僅是必要的，也是科學(xué)的。因?yàn)樵谟行┓缸镏腥绻y(tǒng)一用人民幣“元”作為計(jì)量單位，并不能完全體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性，如非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪中，行為人實(shí)施制造、銷售實(shí)際金額可能并不多，但如果涉及的件數(shù)很多，則同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，理應(yīng)構(gòu)成犯罪。
另外，“兩高”《解釋》對(duì)有些侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認(rèn)定規(guī)定了幾個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)，通常情況下只要符合其中之一，即構(gòu)成犯罪，但是，如果同時(shí)符合數(shù)個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，具體量刑時(shí)應(yīng)以哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)？這顯然也是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，由于行為人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的多個(gè)數(shù)額均已達(dá)到“兩高”《解釋》中的標(biāo)準(zhǔn)，行為人構(gòu)成犯罪應(yīng)該沒(méi)有問(wèn)題，而在量刑時(shí)則應(yīng)該按照超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)多的數(shù)額加以認(rèn)定，并將其他達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額作為情節(jié)加以考慮。因?yàn)椋谇址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，同時(shí)有幾個(gè)數(shù)額達(dá)標(biāo)的情況通常應(yīng)該比僅有一個(gè)數(shù)額達(dá)標(biāo)的情況要嚴(yán)重，對(duì)社會(huì)造成的危害也相應(yīng)要大一些。
三、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認(rèn)定相關(guān)問(wèn)題的討論
(一)自然人犯罪與單位犯罪數(shù)額認(rèn)定的不同標(biāo)準(zhǔn)
我國(guó)《刑法》第220條明確規(guī)定，單位犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照自然人犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的規(guī)定處罰。由此規(guī)定分析，我們不難看出，刑法所規(guī)定的所有侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，單位均可以成為犯罪主體。理論上對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的單位犯罪與自然人犯罪是否應(yīng)該采用不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，頗有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪而言，事實(shí)上單位犯罪比自然人犯罪所造成的損害(特別是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)利的侵害)往往是有過(guò)之而無(wú)不及，因此，沒(méi)有必要對(duì)單位犯罪和自然人犯罪規(guī)定不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有人甚至認(rèn)為，不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，客觀上容易放縱犯罪，應(yīng)當(dāng)予以取消，對(duì)單位犯罪和自然人犯罪應(yīng)適用同一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。⑦有人具體闡述了不應(yīng)規(guī)定不同數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理由，主要認(rèn)為，這種做法不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；這種做法也容易使犯罪人規(guī)避法律；同時(shí)這種做法的法律依據(jù)不足，因?yàn)樾谭l文并未從數(shù)額上對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪進(jìn)行單位和自然人區(qū)分。⑧
筆者對(duì)上述觀點(diǎn)不能茍同，認(rèn)為對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的單位犯罪與自然人犯罪應(yīng)該采用不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理由是：首先，就我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定看，在立法上對(duì)于單位犯罪和自然人犯罪實(shí)際是有不同的刑事責(zé)任要求的，這集中體現(xiàn)在法定刑的規(guī)定上。在刑法許多犯罪的規(guī)定中，單位犯罪的法定刑要比自然人犯罪的法定刑低，特別是在法定最高刑上表現(xiàn)最為明顯，許多自然人犯罪規(guī)定有死刑的，而單位犯罪則極大多數(shù)均不存在有死刑。可見(jiàn)，我國(guó)刑事立法的精神對(duì)單位犯罪和自然人犯罪是強(qiáng)調(diào)要作區(qū)分的。其次，現(xiàn)有涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的所有刑法司法解釋對(duì)于單位犯罪和自然人犯罪均作了不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，差距大多為5倍有些甚至高達(dá)15倍。侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪作為經(jīng)濟(jì)犯罪的一種，沒(méi)有理由與眾不同。再次，考察侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪社會(huì)危害性的大小，不能僅僅從對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)利的侵害角度看，而應(yīng)該綜合加以考慮。單位侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪一般是由單位的負(fù)責(zé)人或其他成員共同實(shí)施的，其涉及的人員一般很多，如果與自然人侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪采用一樣標(biāo)準(zhǔn)，完全可能擴(kuò)大打擊面，造成刑罰適用過(guò)度。而且由于單位侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪謀取的是單位利益，對(duì)單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員完全按照自然人侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)處理，既不符合主客觀一致的刑事責(zé)任要求，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。
由上述分析可見(jiàn)，對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中單位犯罪和自然人犯罪規(guī)定不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是完全必要的，這既符合刑法立法精神，也符合司法實(shí)踐中的一貫做法，同時(shí)并不違背刑法基本原理。但是，對(duì)于單位犯罪和自然人犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差距究竟應(yīng)該規(guī)定多大，則是一個(gè)很值得研究的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，由于不同犯罪中單位犯罪的危害可能有所不同，所以有關(guān)差距應(yīng)該根據(jù)不同的犯罪作出不同的規(guī)定，沒(méi)有必要采用同一種標(biāo)準(zhǔn)。需要指出的是，這次“兩高”《解釋》在總結(jié)了以往相關(guān)司法解釋的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，調(diào)整了有關(guān)自然人刑事責(zé)任和單位刑事責(zé)任的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上的差距，即從原來(lái)的5倍左右差距降低至3倍。與原來(lái)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》相比，“兩高”《解釋》顯然將單位侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成要件放寬了，從而突出了懲治單位侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的力度。
(二)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額規(guī)定的模式
目前，有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額規(guī)定的模式基本上采用由刑法作概括性規(guī)定，由司法解釋分別對(duì)各種侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪作出相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。也即在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪條文中規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“造成重大損失”等定罪和量刑的要件，而由“兩高”《解釋》(原由最高人民檢察院和公安部通過(guò)《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》)具體規(guī)定符合各種侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪具體情節(jié)要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于這種模式，理論上存在不同的意見(jiàn)。許多學(xué)者認(rèn)為，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，數(shù)額實(shí)際上是判定罪與非罪、罪重罪輕的重要標(biāo)準(zhǔn)，這完全應(yīng)該屬于立法的內(nèi)容。因此，只有全國(guó)人民代表大會(huì)和閉會(huì)期間的常務(wù)委員會(huì)才能對(duì)此作出立法解釋。除非有授權(quán)，司法解釋無(wú)權(quán)就數(shù)額問(wèn)題作出解釋。另外，由于刑法未明確規(guī)定犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就必然導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不得不頒布大量的司法解釋，通過(guò)司法解釋將刑法的彈性規(guī)定具體化、細(xì)密化，導(dǎo)致司法實(shí)踐中真正適用的不是刑法而是司法解釋。⑨特別是通過(guò)大量詳細(xì)的司法解釋，刑法典中概括型的數(shù)額規(guī)定實(shí)際上都變成了數(shù)目型的數(shù)額規(guī)定，否則法官就會(huì)無(wú)所適從。在許多法官眼中，司法解釋中規(guī)定的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)成為定罪量刑的依據(jù)，而刑法典中概括型的數(shù)額規(guī)定最后只是一種簡(jiǎn)單的標(biāo)識(shí)，形同虛設(shè)。

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪是指違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法規(guī)，未經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人許可，非法利用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，侵犯國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理秩序和知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益，違法所得數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的行為。中國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定過(guò)去僅分散見(jiàn)于《商標(biāo)法》、《專利法》以及全國(guó)人大頒布的《關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》[1] 和《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》[2] 中，并沒(méi)有將其認(rèn)定為獨(dú)立的犯罪類別。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部
關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》2011年
八、關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問(wèn)題

銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪(未遂)定罪處罰：

(一)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的；

(二)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬(wàn)元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在十五萬(wàn)元以上的。

假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬(wàn)元以上不滿二十五萬(wàn)元、二十五萬(wàn)元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

九、關(guān)于銷售他人非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問(wèn)題

銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪(未遂)定罪處罰：

(一)尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在六萬(wàn)件以上的；

(二)尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在三萬(wàn)件以上的；

(三)部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，已銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量不滿二萬(wàn)件，但與尚未銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量合計(jì)在六萬(wàn)件以上的；

(四)部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，已銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量不滿一萬(wàn)件，但與尚未銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量合計(jì)在三萬(wàn)件以上的。

十、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營(yíng)利為目的”的認(rèn)定問(wèn)題

除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”：

(一)以在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費(fèi)用的；

(二)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用的；

(三)以會(huì)員制方式通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用的；

(四)其他利用他人作品牟利的情形。

十一、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定問(wèn)題

“未經(jīng)著作權(quán)人許可”一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人、著作權(quán)集體管理組織、國(guó)家著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的涉案作品版權(quán)認(rèn)證文書(shū)，或者證明出版者、復(fù)制發(fā)行者偽造、涂改授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合予以認(rèn)定。

在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實(shí)難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)，或者著作權(quán)保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的除外。

十二、關(guān)于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認(rèn)定及相關(guān)問(wèn)題

“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。

非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪。

十三、關(guān)于通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂(lè)、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：

(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；

(二)傳播他人作品的數(shù)量合計(jì)在五百件(部)以上的；

(三)傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬(wàn)次以上的；

(四)以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊(cè)會(huì)員達(dá)到一千人以上的；

(五)數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第(一)項(xiàng)至第(四)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；

(六)其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達(dá)到前款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

十四、關(guān)于多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為累計(jì)計(jì)算數(shù)額問(wèn)題

依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第二款的規(guī)定，多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。

二年內(nèi)多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法行為，未經(jīng)行政處理，累計(jì)數(shù)額構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關(guān)規(guī)定，不受前述二年的限制。

十五、關(guān)于為他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪提供原材料、機(jī)械設(shè)備等行為的定性問(wèn)題

明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識(shí)、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪包括：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法制造或者銷售非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪；侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；假冒專利罪；侵犯商業(yè)秘密罪。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人類創(chuàng)造性勞動(dòng)的智力成果，包括專利權(quán) 、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等。一般經(jīng)營(yíng)額在五萬(wàn)元以上達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。

可百度，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)下有很多具體罪名，立案標(biāo)準(zhǔn)也不同

最高人民法院、最高人民檢察院
關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋

（2004年11月2日最高人民法院審判委員會(huì)第1331次會(huì)議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第28次會(huì)議通過(guò)）

（法釋〔2004〕19號(hào)）

中華人民共和國(guó)最高人民法院
中華人民共和國(guó)最高人民檢察院
公　告

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》已于2004年11月2日由最高人民法院審判委員會(huì)第1331次會(huì)議、2004年11月11日由最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第28次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自2004年12月22日起施行。

二○○四年十二月八日

為依法懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋如下：

第一條　未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；

（二）假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的；

（二）假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

第二條　銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

銷售金額在二十五萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第三條　偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：

（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在二萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；

（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在一萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在十萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的；

（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在五萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

第四條　假冒他人專利，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十六條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒專利罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；

（二）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬(wàn)元以上的；

（三）假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第五條　以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；

（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在一千張（份）以上的；

（三）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上的；

（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五千張（份）以上的；

（三）其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形。

第六條　以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十八條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

第七條　實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第八條　刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、商品交易文書(shū)，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為。

第九條　刑法第二百一十四條規(guī)定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”：

（一）知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；

（二）因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過(guò)行政處罰或者承擔(dān)過(guò)民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；

（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；

（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。

第十條　實(shí)施下列行為之一的，屬于刑法第二百一十六條規(guī)定的“假冒他人專利”的行為：

（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人專利號(hào)的；

（二）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；

（三）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；

（四）偽造或者變?cè)焖说膶＠C書(shū)、專利文件或者專利申請(qǐng)文件的。

第十一條　以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“以營(yíng)利為目的”。

刑法第二百一十七條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒(méi)有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。

通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

第十二條　本解釋所稱“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒(méi)有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。

多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。

本解釋第三條所規(guī)定的“件”，是指標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識(shí)。

第十三條　實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。

實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

第十四條　實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十七條的規(guī)定，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪，又銷售明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

第十五條　單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑。

第十六條　明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、儲(chǔ)存、代理進(jìn)出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。

第十七條　以前發(fā)布的有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的司法解釋，與本解釋相抵觸的，自本解釋施行后不再適用。