我國公司法規定了公司的特別清算，但對特別清算的具體操作程序及相關法律問題等均未規定，目前也沒有相關的司法解釋，而司法實踐又急需解決這一問題。福建省三明市中級法院副院長蔡暉撰文，著重討論了公司特別清算的概念、操作程序、特別清算與破產清算程序的轉換、無法對公司進行清算的處理等問題。本版將分四期連續刊載，希望為司法實務提供參考。
　　何謂公司的特別清算，我國現有的法律并無定義。學理上對特別清算的通常解釋為：特別清算通常是指在公司進行普通清算的過程中出現困難，或者公司負債有超過資產的嫌疑，存在可能損害債權人利益的情況時，在法院直接干預和債權人參與下進行的清算。
　　我國現有的規范性文件對特別清算作出規定的，有1996年6月15日國務院批準、1996年7月9日對外貿易經濟合作部發布的《外商投資企業清算辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》第三條規定：“企業不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，企業董事會或者聯合管理委員會等權力機構（以下簡稱企業權力機構）、投資者或者債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算。企業審批機關批準進行特別清算的，依照本辦法關于特別清算的規定辦理。企業被依法責令關閉而解散，進行清算的，依照本辦法關于特別清算的規定辦理。”從這一規定可以看出，《辦法》規定的特別清算有三個特點：一是特別清算的條件是企業不能自行組織清算委員會進行清算，或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙，或者企業被依法責令關閉而解散；二是特別清算的申請人是企業的董事會或者聯合管理委員會等權力機構、或者投資者、或者債權人；三是特別清算的批準人是企業的審批機關，而不是人民法院。從這三個特點中可以看出，《辦法》所規定的特別清算，與學者們認識的特別清算，以及本文討論的公司特別清算，在適用條件、清算申請人、清算批準人方面，都有很大的不同。
　　我國臺灣地區的公司法規定，由法院命令對公司進行的清算，是公司的特別清算。根據其規定，特別清算的條件是公司進行普通清算發生顯著障礙；特別清算可以依申請發動，也可以由法院依職權發動；有權申請法院命令公司進行特別清算的申請人，為公司的債權人，或者公司的清算人，或者公司的股東。我國公司法第一百九十一條對申請法院進行公司清算的規定雖然十分簡單，但是，從這一簡單的規定中也可以看出，由法院對公司進行清算的發動程序、有權向法院申請對公司進行清算的申請者及申請原因，大陸的規定與臺灣地區的規定也有很大的不同。
　　從我國公司法關于公司清算的規定中分析，現行公司清算可以分為四種類型，一是公司法第一百八十九條規定的破產清算，二是公司法第一百九十一條規定的由公司股東進行的普通清算，三是公司法第一百九十一條規定的債權人申請法院進行的特別清算，四是公司法第一百九十二條規定的公司被強制解散后由有關主管機關組織的強制清算。如果是外商投資的公司被強制解散，按照《辦法》的規定進行的清算，《辦法》也稱為特別清算。但是，由于除外商投資的企業外，目前尚無規范性文件將第四種清算，即公司法第一百九十二條規定的公司被強制解散后由有關主管機關組織的清算，規定為特別清算，因此，本文為了討論的方便，將公司的第四種清算稱為強制清算；僅將第三種清算，即債權人申請法院對公司進行的清算，稱為特別清算。
　　從我國民法通則、民事訴訟法、公司法、企業破產法（試行）等法律的規定中可以看出，公司的特別清算與公司的普通清算、破產清算、強制清算，有明顯的區別。與普通清算的區別是，普通清算是由有限責任公司的股東或者股份有限公司的股東大會確定的人員，依照法律規定進行的清算，清算過程完全是股東或股東大會自治的行為；而特別清算是由債權人借助法院的審判權進行的命令性行為。與破產清算的區別是，破產清算是在債務人不能清償到期債務、或者資產不足以清償全部到期債務的情況下，法院根據債權人或者債務人的申請，指定有關人員成立清算組，按照破產法規定的程序和規則，對債務人的財產進行清算和分配的一種清算；而特別清算不必有被清算公司不能清償到期債務、或者資產不足以清償全部到期債務的前提，清算申請人只限于債權人，清算程序不能以破產法為依據，對公司債權人的債權，也無權進行差額清償或免除清償。與強制清算的區別是，強制清算的前提是公司因違法被強制解散，清算的組織者是有關主管機關；而特別清算的前提不是公司違法，而是股東對解散的公司逾期不成立清算組進行清算，清算的命令者是法院。
　　在公司債務訴訟中，法院判令公司股東對公司進行清算和以公司財產償還公司債務，這是否是公司的特別清算，也是需要討論的問題。目前，法院對以歇業、解散、被吊銷營業執照的公司為債務人的民事案件，在公司未成立清算組的情況下，通常是以公司的股東為被告進行審理的。法院在審理此類民事糾紛所作的民事判決中，判決主文在確認公司的債務額、債務履行期限后，通常判令股東承擔清算責任。應當說，這種判決既有公司法作依據，也有最高法院的指導性意見作依據。但是，這是否就是公司法第一百九十一條所規定的特別清算呢？筆者認為，這不是公司的特別清算。其與特別清算的區別是：第一，民事判決確定股東清算的原因，是基于個別債權人因為民事糾紛提起的訴訟，特別清算發動的原因是債權人對公司清算提出的申請；第二，民事判決中確定的股東清算責任，僅是為清償而起訴的個別債權人的債權而承擔的責任，而特別清算是對公司所有債權人承擔的責任；第三，民事判決確定股東清算責任時是適用普通程序或者簡易程序審理的，特別清算適用何種程序，法律尚無規定；第四，民事判決實行兩審終審，特別清算是否實行兩審終審，法律亦無規定。
　　法院在民事判決中確定的股東清算責任，實際上只是行為上的責任。如果股東不實施清算行為時，是否可以由法院對股東清算行為強制執行？如果可以，是否是特別清算？有的論者認為：“針對股東為了逃避清算責任，故意躲藏起來不履行清算義務，人民法院可以根據民事訴訟法第二百三十一條關于行為執行可替代之規定，指定公司股東以外的人作為清算組成員對公司強制清算，因此產生的費用由被執行人承擔。”筆者認為，該觀點值得探討。以公司為債務人提起的民事訴訟，無論由何種原因引起，最終都要以財產責任來體現。法院的民事判決，主要任務是確定公司是否應當承擔民事責任、應當承擔責任的財產數額、履行辦法和期限。因此，民事責任的主體是公司，而不是股東。民事判決中確定的股東清算責任，實際上只是為歇業、解散的公司履行債務確定清算行為人。毫無疑問，公司的財產責任是可以強制執行的。但是股東如果不實施清算行為，是否可以依民事判決強制執行，就值得商榷。以解決個別債務糾紛為任務的民事判決，沒有理由、也沒有根據要承擔公司特別清算的任務。公司特別清算，應當按照公司法的規定進行。因此，對股東不履行民事判決中確定的清算責任時，如何救濟，最高法院的意見是：“如果清算主體在人民法院限定的期限內不盡清算責任，造成企業財產毀損、滅失、貶值，甚至私分企業財產，致使債權人的債權受到實際損失的，則無疑對債權人構成侵權，應對債權人因此產生的損失承擔侵權賠償責任。”
　　根據以上分析，筆者認為，我國公司法規定的特別清算，應當是指在公司解散的情況下，公司股東或股東大會未在法律規定的期限內成立清算組進行清算時，債權人申請人民法院指定有關人員成立清算組進行的清算。
提問者評價

（1）公司清算包括普通清算和特別清算普通清算：是指由公司自行組織清算機構依法進行的清算，一般適用于自愿解散且公司資產能夠抵償其債務的情況。特別清算：是指公司解散時不能自行組織清算，或者在普通清算過程中發生顯著障礙，由有關政府部門或者法院介入進行的清算，一般適用于強制解散的情況。（2）公司清算還可分為破產清算與非破產清算破產清算：是指公司被依法宣布破產后，依照規定進行的清算。非破產清算：則是指在公司解散的情況下，依照規定所進行的清算。是破產清算以外的其他清算。