咨詢:在建筑工程合同中,一方違約,守約方應(yīng)該依據(jù)什么 法律法規(guī) 要求建筑工程索賠 《 民法通則 》、《 合同法 》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款,可以作為推行工程索賠的法律依據(jù)。 第一,《民法通則》第106條規(guī)定:公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 民事責(zé)任 。如規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這里所指的民事責(zé)任是根據(jù)法律規(guī)定在民事上應(yīng)負的給付義務(wù)。這種給付義務(wù)包括一般民事義務(wù)和 侵權(quán) 行為或債務(wù)不履行所造成的賠償義務(wù)。根據(jù)民事責(zé)任原則,在《民法通則》第111條對違反合同的民事責(zé)任作了如下規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的,另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施,并有權(quán)要求賠償損失。”第112條規(guī)定:“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任,應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。”在 施工合同 履行過程中,發(fā)包人違反合同的現(xiàn)象屢屢發(fā)生,這種違反合同的現(xiàn)象可能是合同內(nèi)因素,也可能是合同外因素;可能是發(fā)包人故意行為,也可能是客觀原因,發(fā)包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況,只要是發(fā)包人的責(zé)任使建筑企業(yè)遭受到合同價款以外的損失或影響工期,建筑企業(yè)就可以依法要求發(fā)包人采取補救措施,并有權(quán)要求賠償損失,這種要求賠償權(quán),就是依法索賠權(quán)。 第二,《合同法》第107條至114條也有上述類似規(guī)定。在施工合同履行過程中,由于發(fā)包人的過錯,建筑企業(yè)可以依據(jù)這些條款向發(fā)包人要求其支付違約金和 賠償金 ,這種要求即為索賠。另外,《合同法》第286條及最高人民 法院 對其“優(yōu)先受償權(quán)”的司法解釋,為建筑企業(yè)的索賠提供了優(yōu)先受償?shù)姆芍С帧?第三,國家建設(shè)部、國家體改委和國務(wù)院經(jīng)貿(mào)辦發(fā)布的《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》第34條規(guī)定,要“按照國際慣例,建立工程索賠制度。”第6條規(guī)定,“對于建設(shè)資金不足,物資供應(yīng)短缺的工程,企業(yè)有按照合同規(guī)定追究違約責(zé)任,并有權(quán)調(diào)整施工進度。”第7條規(guī)定,“工程的承包價格應(yīng)由企業(yè)與工程發(fā)包單位本著公平、合理的原則,通過投標(biāo)競爭,在雙方簽訂的工程承包合同中規(guī)定。在工程施工中,如發(fā)生工程量變化,設(shè)計變更等,企業(yè)有權(quán)要求按有關(guān)規(guī)定調(diào)整預(yù)、決算。”上述條款也可作為建筑企業(yè)向發(fā)包人要求索賠的依據(jù)。
法律客觀:《民事訴訟法》第六十三條 證據(jù)包括: (一)當(dāng)事人的陳述; (二)書證; (三)物證; (四)視聽資料; (五)電子數(shù)據(jù); (六)證人證言; (七)鑒定意見; (八)勘驗筆錄。 證據(jù)必須查證屬實,才能作為認定事實的根據(jù)。 第六十四條 當(dāng)事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)。
工程索賠程序五步
工程索賠程序五步,如果發(fā)生糾紛可以申請訴訟,這是我們的合法權(quán)益,我們可以依法維護自己的利益,很多人或許不清楚它的流程是什么,下面來介紹一下工程索賠程序五步是什么?
工程索賠程序五步11、承包商遞交索賠意向書
在施工過程中,若發(fā)生索賠事件,在該事件發(fā)生后索賠時效內(nèi),承包商必須以正式函件向監(jiān)理工程師(或業(yè)主)送達索賠意向書,并根據(jù)合同約定抄送、報送有關(guān)單位。
索賠意向書并不需要附有具體的索賠數(shù)額及其證據(jù),只需要就具體的索賠事件向工程師和業(yè)主表示的索賠愿望和要求,其通常包括一下四個方面的內(nèi)容:
(1)事件發(fā)生的時間和情況的簡單描述;
(2)索賠依據(jù)的合同條款和理由;
(3)有關(guān)后續(xù)資料的提供,包括表明將及時記錄并提供事件發(fā)展的動態(tài);
(4)對工程成本和工期產(chǎn)生不利影響的嚴重程度。此處需要注意的是:按照國際慣例索賠有效期間是28天,當(dāng)然這并非法律的強制性規(guī)定,合同雙方當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿自由約定索賠期間,亦可根據(jù)的不同的索賠事項確定不同的索賠期間。
2、承包商繼續(xù)施工,同時準(zhǔn)備索賠材料。
3、提交索賠文件。
承包商應(yīng)在發(fā)生索賠事件后,在向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠通知后28天內(nèi),或在工程師同意的合理時間內(nèi),向工程師報送索賠文件,說明索賠數(shù)額和索賠依據(jù)。索賠文件是承包商向業(yè)主索賠的正式書面材料,也是業(yè)主審議承包商索賠請求的主要依據(jù),包括索賠信、索賠報告、附件三部分,其中最主要的為索賠報告。(參見文末工程費用索賠報審表)
承包商的索賠可分為工期索賠和費用索賠,一般地,對大型、復(fù)雜成應(yīng)分別編寫和報送,對小型工程可合二為一。如果索賠時間具有聯(lián)系影響性,實務(wù)中的一般做法是,承包商的上述報告將被認為是第一次臨時詳細報告,并每隔28天或按工程師合理要求的時間間隔,提交進一步的臨時詳細報告,說明索賠的費用額和工期延長期,并提供相應(yīng)的證明資料。
承包商在索賠事件所產(chǎn)生的影響結(jié)束后28天內(nèi)向工程師發(fā)出一份最終詳細報告,說明索賠的總額、工期延長的天數(shù)和全部的索賠證據(jù)。
4、工程師審核索賠文件。
我國《建設(shè)工程施工合同》(GF-1999-0201)中規(guī)定,工程師收到承包商遞交的索賠報告和有關(guān)資料后,應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù),或要求承包商進一步補充索賠理由和證據(jù)。如果在28天內(nèi)既未給予答復(fù),也未對承包商作進一步要求的話,則視為承包商提出的該項索賠要求已經(jīng)認可。
一般情況下,工程師接到承包商的索賠報告后,會立即建立該索賠事件的索賠檔案,核查承包商的同期記錄,對其隨時提出意見或者向承包商提出制作其他相關(guān)記錄的要求。工程師接到正式的索賠文件后,會根據(jù)事實情況以及合同的約定,對索賠文件進行審核,必要時會要求承包商提供進一步的材料及索賠計算依據(jù)。
5、工程師作出處理決定。
工程師審核索賠文件后,如認為同時符合以下條件,則會認為索賠成立:(1)與合同對照,該事件已造成了承包人施工成本的額外支出,或者直接工期損失;(2)該事件造成費用增加或工期損失的原因,按合同約定不屬于承包商的責(zé)任和風(fēng)險責(zé)任;(3)承包商按照合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知書和索賠報告。
工程師可與承包商就索賠事項進行協(xié)商,不論是否協(xié)商一致,工程師均有權(quán)在權(quán)限范圍內(nèi)作出批準(zhǔn)給予補償?shù)目铑~和順延工期的天數(shù),并將《索賠處理決定》發(fā)送承包商,并抄送業(yè)主。《索賠處理決定》主要內(nèi)容包括索賠事項、建議給予補償?shù)慕痤~或延長的`工期,《索賠處理決定》一般附有索賠評價報告。索賠款將計入下月支付工程進度款的支付證書內(nèi),順延的工期加到原合同工期里面去。
工程索賠程序五步2索賠成立必須同時具備以下四個條件:
1、與合同相比較,已經(jīng)造成了實際的額外費用或工期損失。
2、造成費用增加或工期損失的原因不是由于承包商的過失。
3、按合同規(guī)定,不應(yīng)由承包商承擔(dān)的風(fēng)險。
4、承包商在事件發(fā)生后的規(guī)定時限內(nèi)提出了書面索賠的意向通知。
法律依據(jù)
中華人民共和國民法典第八百零二條
因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身損害和財產(chǎn)損失的,承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
中華人民共和國民法典第八百零三條
發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的,承包人可以順延工程日期,并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。
中華人民共和國民法典第八百零四條
因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。
工程索賠程序五步3一、工程索賠成立的條件有:
(一)索賠條件
索賠條件,又稱干擾事件,是指那些使實際情況與合同規(guī)定不符合,最終引起工期和費用變化的各類事件、通常承包商可以索賠的事件有:
1、發(fā)包人違反合同給承包人造成時間和費用的損失、
2、因工程變更(含設(shè)計變更,發(fā)包人提出的工程變更,監(jiān)理工程師提出的工程變更,以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的變更)造成時間和費用的損失、
3、發(fā)包人提出提前完成項目或縮短工期而造成承包人的費用增加、
4、發(fā)包人延期支付期限造成承包人的損失、
5、非承包人的原因?qū)е鹿こ痰臅簳r停工、
6、物價上漲,法規(guī)變化及其他、
(二)前提條件
1、與合同對照,事件造成了承包人工程項目成本的額外支出,或直接工期損失。
2、造成費用增加或工期損失的原因,按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險責(zé)任。
3、承包人按合同規(guī)定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。
二、索賠所需的證據(jù),關(guān)系到索賠的成敗,證據(jù)不足或沒有證據(jù)都會導(dǎo)致索賠不成立。
1、索賠證據(jù)的基本要求。索賠證據(jù)的基本要求包括:真實性、全面性、關(guān)聯(lián)性、及時性。
2、證據(jù)的種類。工程索賠審查的證據(jù)有:
(1)工地(地盤)會議記錄和有關(guān)工程的來往信件;
(2)各種施工進度表,包括發(fā)包人代表和分包編制的進度表;
(3)施工備忘錄(日記),在施工中發(fā)生影響工期和索賠有關(guān)的事項,都要及時做好記錄。按年月日順序號存檔,以便查找;
(4)做好建筑師和工程師的口頭指示記錄,及時以書面形式報告建筑師予以承認。將他們的書面指示按年月日順序編號存檔;
(5)工程照片需有專人管理:照片都應(yīng)標(biāo)明拍攝的日期,最好購買帶有日期的相機。將照片按工程進度整理編排;
(6)收集、記錄每天的氣象報告和實際氣候情況;
(7)整理保存工人和雇員的工資與薪金單據(jù)、材料物資購買單據(jù),按年月日編號歸檔;
(8)完整的工程會計資料,包括工卡,人工分配表、注銷工資薪金支票、材購買定貨單、收訖發(fā)票、收款票據(jù)、賬目及有關(guān)圖表、財務(wù)信件、經(jīng)會計師核證的財務(wù)決算表等;
(9)所有的合同標(biāo)書文件、合約圖紙、修改增加圖紙、計劃工程進度表、人工日報表、材料設(shè)備進場報表及賬單(工程付款單)等需歸類保存人檔。
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