驅(qū)逐出境不是主刑,是附加刑。法律明確規(guī)定了對于犯罪的外國人,可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。被人民法院判決獨(dú)立適用驅(qū)逐出境和被公安部處以驅(qū)逐出境的外國人,由公安機(jī)關(guān)看守所武警和外事民警共同押送。
法律客觀:驅(qū)逐出境是強(qiáng)迫犯罪的外國人離開中國國(邊)境的刑罰方法。根據(jù)刑法第35條規(guī)定:“對于犯罪的外國人,可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。”由于驅(qū)逐出境既可以獨(dú)立適用也可以附加適用,故符合附加刑的基本特征;由于驅(qū)逐出境僅適用于犯罪的外國人(包括具有外國國籍與無國籍的人),故是一種特殊的附加刑。由于刑法中的驅(qū)逐出境是附加刑,故其與《外國人入境出境管理法》規(guī)定的由公安機(jī)關(guān)決定、適用于違反出入境管理法的外國人、作為行政處罰的驅(qū)逐出境具有本質(zhì)區(qū)別。我國是一個獨(dú)立的主權(quán)國家,在我國境內(nèi)的外國人必須遵守我國法律,不得違反我國刑法實施犯罪行為。除了享有外交特權(quán)與豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任問題通過外交途徑解決以外,對其他在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國人當(dāng)然適用我國刑法。如果犯罪的外國人繼續(xù)居留我國境內(nèi)有害于我國國家、社會與公民利益,有在我國境內(nèi)再犯罪的可能性,就可以單處或者并處驅(qū)逐出境。但是,應(yīng)當(dāng)慎重適用驅(qū)逐出境,適用時不僅要考察犯罪的性質(zhì)、情節(jié)與犯罪人的具體情況,而且要考慮我國與其所屬國之間的關(guān)系以及相關(guān)國際形勢。因此,對犯罪的外國人,不是“應(yīng)當(dāng)”驅(qū)逐出境,而是“可以”驅(qū)逐出境。獨(dú)立適用驅(qū)逐出境的,從判決確定之日起執(zhí)行;附加適用驅(qū)逐出境的,從主刑執(zhí)行完畢之日起執(zhí)行。限制出境或者驅(qū)逐出境是《治安管理處罰法》新確立的附加處罰,適用這種處罰應(yīng)當(dāng)注意:第一,適用對象僅限于外國人,不適用于我國公民(包括華僑)。這里的外國人包括具有外國國籍的自然人和無國籍的自然人。由于我國不承認(rèn)公民的雙重國籍,因此,加人了外國國籍的中國公民不再具有中華人民共和國國籍,也屬于本條規(guī)范的主體。第二,限期出境或者驅(qū)逐出境屬于附加處罰,可以在處以警告、罰款、拘留的同時附加適用。對于該項附加處罰是否可以單獨(dú)適用,本法沒有明確。《刑法》第三十五條明確規(guī)定,驅(qū)逐出境可以獨(dú)立適用或者附加適用。本條規(guī)定沒有明確獨(dú)立適用,僅規(guī)定可以附加適用,我們認(rèn)為這一規(guī)定排除獨(dú)立適用。第三,限期出境和驅(qū)逐出境的不同。限期出境是指給被處罰人一個明確的出境最后期限,限其在規(guī)定的最后期限到來之前離開,并不對違法行為人采取強(qiáng)制措施;而驅(qū)逐出境則可以對當(dāng)事人采取強(qiáng)制帶離等強(qiáng)制措施。一般說來,當(dāng)事人如果在接到限期出境的處罰決定后不能在規(guī)定的期限內(nèi)離境,則可以采取驅(qū)逐出境。此外,這里的驅(qū)逐出境與《刑法》經(jīng)三十五條規(guī)定的驅(qū)逐出境的性質(zhì)是不同的,《刑法》規(guī)定的驅(qū)逐出境是一種刑罰措施,而這里的驅(qū)逐出境仍然是一種治安管理處罰措施,性質(zhì)上屬于行政處罰的范疇。
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