在我們的日常生活中，大家經(jīng)常會聽到“三角債”這個詞。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，“三角債”越來越成為商業(yè)人士們的夢魘。難道，這個麻煩的“三角債”問題就沒有什么辦法解決嗎？今天，我就來談一下解決這個問題的法律途徑之一——代位權(quán)。
　　要談這個問題，首先要知道什么是代位權(quán)。
　　所謂代位權(quán)，是指債權(quán)人為保全其債權(quán)，而于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。
　　也許由開篇引的“三角債”問題大家會很自然地把代位權(quán)歸于債權(quán)的范圍內(nèi)。但事實上，關(guān)于代位權(quán)的范圍和定性學(xué)界是存在廣泛爭論的。
　　第一就是代位權(quán)是僅限制在債權(quán)的范圍內(nèi)，還是也包括物權(quán)及物上請求權(quán)這個問題。應(yīng)該說，代位權(quán)是應(yīng)當(dāng)限制在債權(quán)的范圍內(nèi)的。它是債的保全的一種制度。我國《合同法》對代位權(quán)的范圍做了明確的限定。任何法律的規(guī)定，都是要追求一種公平的社會效應(yīng)。《合同法》當(dāng)然也不例外。我們在這里設(shè)想一下，假如《合同法》規(guī)定的代位權(quán)包括了物權(quán)和物上請求權(quán)，那么，一切屬于次債務(wù)人的財產(chǎn)都可以成為債權(quán)人行使代位權(quán)的客體，這對次債務(wù)人來說是極其不公平的。民法上講的權(quán)利是物權(quán)優(yōu)于債權(quán)。如果將物權(quán)和物上請求權(quán)包括在代位權(quán)的范圍內(nèi)，無疑是擴大了債權(quán)人的權(quán)利。這樣以來，不利于債的關(guān)系的穩(wěn)定和實現(xiàn)。
　　第二，代位權(quán)本質(zhì)上來說，是管理權(quán)還是形成權(quán)？
　　之所以說代位權(quán)是管理權(quán)，是因為債權(quán)人是以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，是以行使他人的權(quán)利為內(nèi)容的。但從代位權(quán)行使的效果來說，是使債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更，所以，又有很多人將其歸為形成權(quán)的范疇。一般認為，代位權(quán)具有管理權(quán)和形成權(quán)的雙重性質(zhì)。但我覺得，從本質(zhì)上來說，其形成權(quán)的特征更明顯一些。之所以會有代位權(quán)一說，主要就是要對三方的債務(wù)關(guān)系做一個改變，這是最根本的目的，而債權(quán)人在著當(dāng)中的做法只是手段，是為了目的服務(wù)的。所以，代位權(quán)的本質(zhì)還是形成權(quán)。
　　還有一點，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義對次債務(wù)人行使的權(quán)利。這與以債務(wù)人的名義行使權(quán)利的代理權(quán)是不同的。
　　清楚了代位權(quán)的內(nèi)涵和外延，下面我們來談代位權(quán)的行使。
　　首先，代位權(quán)由誰來行使？一般認為，代位權(quán)應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人來行使。但是，債權(quán)人行使代位權(quán)要符合以下幾個條件：第一，債權(quán)人與債務(wù)人之間存在著合法的債務(wù)關(guān)系，這是代位權(quán)成立的前提和基礎(chǔ)。第二，債務(wù)人享有一定的債權(quán)，但他怠于行使其權(quán)利，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險。第三，債務(wù)人的債務(wù)人在債務(wù)到期以后，沒有履行債務(wù)。債權(quán)人要行使代位權(quán)，這三個條件缺一不可。
　　但是，關(guān)于這三個條件的認定還有一些問題。
　　一個是第一個條件中強調(diào)的“合法”。是不是只有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系才可以產(chǎn)生代位權(quán)？還是代位權(quán)與生俱來地存在于債的關(guān)系中，只是不合法的債務(wù)法律不予保護，即當(dāng)事人不能通過訴訟的方式行使自己的權(quán)利？很多人把“合法”作為了代位權(quán)存在的條件，但我認為，“合法”在這里只是作為限制條件而不是決定條件。代位權(quán)并不因為不合法而泯滅，只是不能體現(xiàn)在法律當(dāng)中罷了。雖然法律沒有明確地規(guī)定，但我認為，代位權(quán)是附隨在債的關(guān)系中的，而不是人為強加給這種關(guān)系的。今天我們是把代位權(quán)上升到一個理論的高度來研究，而在實際生活中，行使代位權(quán)的事件屢見不鮮。尤其是在法律意識相對落后的農(nóng)村，互相之間的熟識關(guān)系使人們的心理上對代位權(quán)有一種當(dāng)然的認同。因為，錢本來就是我的，你借了我的錢，又把這些錢借給別人，那我理所當(dāng)然有權(quán)利去要回我的錢。因為“欠債還錢，天經(jīng)地義”。當(dāng)然，我們不能以民眾心理上的認同感來判斷一種理論的正確與否。但是，我們知道，民法當(dāng)中有一個重要的原則，即當(dāng)事人意思自治原則。也就是說，債的設(shè)立，并不是或者說不主要是基于法律的規(guī)定而是基于當(dāng)事人的意思表示一致。那么，我們?yōu)槭裁催€要要求作為一種保全債的手段和方式的代位權(quán)一定要限制在“合法”的范圍內(nèi)呢！無疑，這樣的結(jié)論是沒有道理的。人言：“皮之不存，毛將焉附”。我們尚且不苛責(zé)作為“皮”的債，又何必苛責(zé)作為“毛”的代位權(quán)呢？作為一項民事上的權(quán)利，如果當(dāng)事人能就權(quán)利的行使達成協(xié)議，并獲得權(quán)利補償，國家不應(yīng)該干涉。如果當(dāng)事人不能達成協(xié)議，債務(wù)人不能自覺履行義務(wù)，可以通過訴訟的方式得以解決，而只有這個時候，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合法性問題才能被提出，最后也應(yīng)當(dāng)是受理案件的人民法院就此做出判斷。
　　然后是對“怠于行使其權(quán)利”的判斷?！暗∮谛惺蛊錂?quán)利”是指債務(wù)人能夠而且應(yīng)當(dāng)行使其權(quán)利，但它不主張或遲延行使其權(quán)利，即不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。怠于行使其權(quán)利必須使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險。否則，債權(quán)人則不能以此為由行使代位權(quán)。但是，如何才叫做存在這樣的危險呢？這必須要經(jīng)過一個主觀的判斷，這個判斷到底應(yīng)當(dāng)由誰來做呢？是只要債權(quán)人覺得存在這樣的危險就可以，還是必須要由法官來裁決？一般認為，這個判斷根據(jù)債權(quán)人的意志作出就可以。一些學(xué)者認為，關(guān)于“怠于行使其權(quán)利”的規(guī)定排除了債務(wù)人與次債務(wù)人之間就債務(wù)的履行而采取的非訴訟安排，限制過嚴。如果允許債務(wù)人以私力救濟的方式或其它非訴訟的方式（如向次債務(wù)人發(fā)出催告通知，向有關(guān)行政機關(guān)請求處理等）向次債務(wù)人主張權(quán)利而不被認為是怠于行使債權(quán)，則可能防止代位權(quán)的濫用。我們認為，如果法律作出這樣的規(guī)定，則債務(wù)人與次債務(wù)人為逃避債務(wù)很可能會不停地達成協(xié)議，從而使債權(quán)人無法提起代位權(quán)訴訟。債權(quán)人的合法權(quán)益就會受到損害。代位權(quán)制度本身也將毫無意義。當(dāng)然，在行使代位權(quán)的程序上，我們可以作出特殊的規(guī)定，例如參照民事訴訟法上的“督促程序”，減少當(dāng)事人的訟累，節(jié)約交易成本。
　　還有一個問題是債務(wù)一定要到了履行期。如果履行期尚未到來，代位權(quán)是不能被行使的，否則將認為是干涉次債務(wù)人的自由，次債務(wù)人有正當(dāng)理由予以拒絕。
　　其次，債權(quán)人行使了債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利，那債務(wù)人在這個訴訟關(guān)系中應(yīng)當(dāng)占什么樣的地位？換一個角度來說，也就是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以次債務(wù)人為被告還是以債務(wù)人和次債務(wù)人為共同被告，或者是以次債務(wù)人為被告，債務(wù)人為無獨立請求權(quán)的第三人？我認為，在訴訟中，采取第三種方式最為合適。我們知道，如果債權(quán)人沒有提起代位權(quán)訴訟，債務(wù)人對次債務(wù)人是擁有獨立請求權(quán)的，但由于債權(quán)人提起了代位權(quán)訴訟，已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人行使了請求權(quán)，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中就喪失了獨立請求權(quán)。因為在理論上，對次債務(wù)人的訴訟實施權(quán)只有一個，債權(quán)人（代位權(quán)人）一旦行使了對次債務(wù)人的訴訟實施權(quán)，債務(wù)人就不再具有對次債務(wù)人提起同一訴訟請求的實施權(quán)。故債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中不能做原告或被告或有獨立請求權(quán)第三人，只能做無獨立請求權(quán)第三人。那么代位權(quán)訴訟中債務(wù)人作為第三人與一般民事訴訟中無獨立請求權(quán)第三人是否完全等同呢？應(yīng)當(dāng)說，兩者還是有區(qū)別的。一般民事訴訟中無獨立請求權(quán)第三人不是爭議法律關(guān)系的當(dāng)事人，也不是自己的權(quán)利或義務(wù)直接被他人侵害或爭議，而是他人之間的法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)爭議的結(jié)果可能對自己產(chǎn)生有利或不利的影響而申請加入或由法院追加進入訴訟的。代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人則不同，債務(wù)人與作為被告的次債務(wù)人之間有直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，法律判決的對象也是他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是由于自己的請求權(quán)被債權(quán)人代位行使，而使自己變?yōu)閭鶛?quán)人與次債務(wù)人之間代位權(quán)訴訟的第三人。
　　無論是債權(quán)人請求人民法院的裁斷還是直接想當(dāng)事人提出，代位權(quán)的行使總會產(chǎn)生一定的后果。下面我們就來談代位權(quán)的效力問題。
　　當(dāng)然，債權(quán)人代位權(quán)行使的效果是直接歸屬于債務(wù)人的。因為畢竟債權(quán)人行使的是債務(wù)人的權(quán)利，這一點非常重要。所以，代位權(quán)行使所得利益，是屬于債務(wù)人的財產(chǎn)。
　　那么，如果債權(quán)人因代位權(quán)的行使對次債務(wù)人提起訴訟而受判決時，債務(wù)人沒有參加或未被告之訴訟，該判決的效力是否還及于債務(wù)人呢？我認為，其效力還是應(yīng)當(dāng)及于債務(wù)人的。這從根本上，還是原因和手段的關(guān)系的問題。債務(wù)人是實實在在處在這樣的關(guān)系中的。債權(quán)人行使的是他的權(quán)利，代位權(quán)訴訟改變的是他和次債務(wù)人的關(guān)系。無論是否參加了訴訟，債務(wù)人的利益都是要受到影響的。而訴訟只不過是手段而已。所以，否認法院判決的效力及于債務(wù)人是不科學(xué)的。
　　我國《合同法》第73條就代位權(quán)制度作出了規(guī)定，并且在后來的《合同法司法解釋》中還規(guī)定了債權(quán)人可以向次債務(wù)人直接受償。任合一項權(quán)利，不受約束就會造成損害。合同法這一規(guī)定本意是為更大限度保護債權(quán)人的權(quán)益，但代位權(quán)制度如此設(shè)計是否能真正實現(xiàn)立法初衷，切實保障債權(quán)人的合法權(quán)益，值得商榷。我認為，債權(quán)人行使代位權(quán)后取得的財產(chǎn)應(yīng)堅持“入庫規(guī)則”而不能直接受償，即應(yīng)當(dāng)先歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，而后依照一定的清償規(guī)則向債權(quán)人清償債務(wù)?！逗贤ㄋ痉ń忉尅匪龅囊?guī)定是不恰當(dāng)?shù)摹?br />　　歸根到底，代位權(quán)是債的保全制度的一種。從物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的角度來說，債的保全應(yīng)當(dāng)不優(yōu)先于債的擔(dān)保制度。當(dāng)一項財產(chǎn)上既存在保全，又存在擔(dān)保的時候 ，擔(dān)保應(yīng)當(dāng)比保全優(yōu)先。這樣才符合民法的理論。可是，依照我國《合同法司法解釋》來看，債權(quán)人可以向次債務(wù)人直接受償，也就是泯滅了擔(dān)保的優(yōu)先地位。這其實不符合法制公平的原則。因為往往一個債務(wù)人，會有多個債權(quán)人。如果一個債權(quán)人行使了代位權(quán)而優(yōu)先受償，那勢必會損害其他債權(quán)人的利益。由于獲得信息機會的不平等性，往往導(dǎo)致了一些債權(quán)人不知道有次債務(wù)人的存在或其它相關(guān)情況，從而使他們失去了同其他債務(wù)人一起行使代位權(quán)的機會。難道就因為獲得信息機會的不平等這一客觀事實的存在，就必須使部分債權(quán)人的利益受損嗎？這顯然是不公平的。但從另一個角度來看，債權(quán)人無條件地、花費了大量時間和精力行使代位權(quán)卻要和其他債權(quán)人分享行使代位權(quán)獲得的結(jié)果，這似乎也不公平，將會大大削弱了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性。在這種情況下，我們衡量個人利益與整體利益的關(guān)系，認為還是依靠入庫規(guī)則來解決問題才更加公平一點。但是，我們可以在具體的解決方法上通過法律做出規(guī)定，例如，規(guī)定其他債權(quán)人從獲償?shù)呢敭a(chǎn)提取一定比例給付于代位權(quán)人，以鼓勵其對代位權(quán)的積極行使。這樣才能解決立法規(guī)定和實際應(yīng)用的矛盾的問題。
　　從代位權(quán)的內(nèi)涵到其行使以及行使的效力，代位權(quán)的確是解決“三角債”問題的一種好辦法。但這項制度也不是完美的。要想使代位權(quán)制度發(fā)揮更大的作用，還需要立法機關(guān)對此作出進一步的規(guī)定。我們期待一項更合理的司法解釋的出臺。