刑法的司法解釋有溯及力，具體如下：

一、司法解釋溯及力應(yīng)采取從舊兼從輕原則

我國刑法明確規(guī)定了“從舊兼從輕”的溯及力原則。盡管這一原則不能直接適用于刑事司法解釋（以下簡(jiǎn)稱司法解釋）。

但鑒于司法解釋在我國司法實(shí)踐中大量的發(fā)揮著闡釋甚至補(bǔ)充刑法立法的功能，其不是刑法甚是刑法，因此，刑法理論和司法實(shí)踐一致贊同司法解釋在溯及力問題上與刑法一樣，基本采取從舊兼從輕的原則。

這在2001年12月7日“兩高”《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）中也得到了肯定。

該《規(guī)定》第二條規(guī)定，對(duì)于行為時(shí)沒有司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

此規(guī)定可以簡(jiǎn)單總結(jié)為“從新”原則；第三條規(guī)定，對(duì)于具有新舊司法解釋交替的情形，對(duì)于發(fā)生在新司法解釋施行前的行為，在新司法解釋施行后處理的，采取從舊兼從輕原則；

第四條對(duì)于舊司法解釋之前發(fā)生的行為，已經(jīng)辦結(jié)的，不再變動(dòng)，也即“從舊”原則?？梢钥偨Y(jié)：對(duì)于新司法解釋施行之前的行為，在新司法解釋之后處理，分為兩種情形：如果無舊司法解釋的，采取“從新”原則；如果存在新舊司法解釋的，采取從舊兼從輕原則。

二、司法解釋溯及力存在的問題

有關(guān)司法解釋溯及力的規(guī)定似乎并無不妥，但在實(shí)務(wù)中會(huì)出現(xiàn)以下兩種尷尬情形：

第一，適用舊刑法（將修改之前的刑法條文簡(jiǎn)稱為“舊刑法”，相應(yīng)的將修改后的刑法條文簡(jiǎn)稱“新刑法”）而同時(shí)適用新司法解釋。

此種情況出現(xiàn)在以下情形：發(fā)生在刑法修改之前的行為，如果無舊司法解釋可以適用，在新司法解釋施行之后處理的，根據(jù)該“規(guī)定”第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用新司法解釋。但如果新刑法處罰較重，在刑法條文的選擇上根據(jù)從舊兼從輕原則應(yīng)當(dāng)適用舊法。

因而出現(xiàn)適用舊刑法而適用新司法解釋的可能。

第二，在存在新舊司法解釋的情形，可能出現(xiàn)適用新刑法而同時(shí)適用舊司法解釋的情形：

其一，在刑法已經(jīng)作出修改，但新的司法解釋尚未作出之前，如果新刑法輕于舊刑法，這導(dǎo)致在刑法修改之前發(fā)生的危害行為在新刑法生效之后處理的，根據(jù)刑法的從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用新刑法，但是在新司法解釋未作出之前，可能適用舊司法解釋；

其二，無論新舊刑法在處罰上的輕重，對(duì)于刑法修改后發(fā)生的行為，在新司法解釋做出之前進(jìn)行司法處理的，都有可能面臨著適用新刑法而適用舊司法解釋的可能。

這一沖突并非僅是理論推理，司法實(shí)踐大量存在。舉例而言，2011年5月1日施行的刑法修正案（八）將1997年刑法第三百三十八條規(guī)定的“重大環(huán)境污染事故罪”修改為“污染環(huán)境罪”，在犯罪對(duì)象和結(jié)果等方面降低了定罪條件，處罰更加嚴(yán)厲。

但是最高法院2006年7月28日起施行的有關(guān)環(huán)境污染刑事案件的司法解釋直至2013年6月19日被“兩高”有關(guān)環(huán)境污染刑事案件的新司法解釋所替代。

這導(dǎo)致2011年5月1日到2013年6月19日期間發(fā)生的行為，司法機(jī)關(guān)在2013年6月19日之前進(jìn)行司法處理的，就同時(shí)適用有關(guān)“污染環(huán)境罪”的規(guī)定和2006年的司法解釋。

司法解釋是根據(jù)其作出時(shí)生效的刑法制定的。無論是舊刑法與新司法解釋的交叉，還是新刑法與舊司法解釋的交叉，如果對(duì)定罪量刑的規(guī)定不存在沖突尚可，在存在沖突的情況下，則會(huì)導(dǎo)致部分不符合立法初衷的司法適用爭(zhēng)議。對(duì)于這一問題，司法解釋并未作出適用說明。

擴(kuò)展資料：

刑法的效力高于司法解釋

新舊刑法和新舊司法解釋的交叉的原因在于：司法解釋和刑法修改不能同步，司法解釋從舊兼從輕原則的對(duì)象是新舊司法解釋，而非針對(duì)刑法修改問題。

但由于司法解釋是對(duì)審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律問題做出的解釋，因此，不能苛求司法解釋與刑法修改保持同步，其必然應(yīng)當(dāng)在刑法適用一段時(shí)間后，在發(fā)現(xiàn)司法適用問題和總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上作出。

盡管導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因情有可原，但是并不意味著可以忽視刑事司法適用過程中的這一沖突。刑法還將不斷修改完善，刑事司法對(duì)此應(yīng)當(dāng)作出合理解決。

對(duì)于由于司法解釋的溯及力問題所導(dǎo)致的新舊刑法與新舊司法解釋交叉適用的解決，必須堅(jiān)持一個(gè)原則：刑法的效力高于司法解釋。

也即，司法解釋應(yīng)當(dāng)完全遵循或者讓步于刑法規(guī)定。在司法解釋與刑法規(guī)定不沖突的情況下，當(dāng)然可以同時(shí)作為司法處理的依據(jù)；但當(dāng)司法解釋與刑法發(fā)生沖突，則優(yōu)先遵守刑法規(guī)定，不能根據(jù)司法解釋的規(guī)定而對(duì)所應(yīng)遵守的立法規(guī)定進(jìn)行調(diào)整甚至改變。

具體而言，對(duì)于前述可能出現(xiàn)的適用新（舊）刑法而適用舊（新）司法解釋的情形，應(yīng)當(dāng)以新（舊）刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。

如果舊（新）司法解釋與新（舊）刑法規(guī)定相一致，也即定罪量刑的規(guī)定未修改的，可以援引舊（新）司法解釋的規(guī)定；但是當(dāng)無舊司法解釋可以援引或者舊司法解釋的規(guī)定已經(jīng)被新刑法所修改，則應(yīng)當(dāng)分別對(duì)待：

其一，在因?yàn)闊o舊司法解釋而可能同時(shí)適用舊刑法和新司法解釋的情形，新司法解釋與舊刑法相沖突的，新司法解釋不能作為適用依據(jù)，對(duì)案件的處理應(yīng)當(dāng)根據(jù)舊刑法及其生效期間的判例和審判經(jīng)驗(yàn)作出。

其二，在同時(shí)適用新刑法和舊司法解釋的情形，舊司法解釋中的規(guī)定已經(jīng)被新刑法更改的，應(yīng)當(dāng)以新刑法的規(guī)定為準(zhǔn)，舊司法解釋則不能再作為適用依據(jù)，在尚無新司法解釋可以作為適用根據(jù)的情況下，對(duì)于刑法條文的解釋則交由法院根據(jù)條文修改的立法原意和立法初衷作出判決。

參考資料來源：人民網(wǎng)-刑事司法解釋的溯及力探究

刑法的溯及力是指刑法生效以后，怎樣適用發(fā)生在刑法生效以前的行為。

1、在刑法學(xué)中，刑法的效力范圍被認(rèn)為是其基礎(chǔ)的問題之一，在具體的司法實(shí)踐中，由于法律的變更，在新舊法如何選擇的問題上，造成了一定程度的實(shí)踐困難。討論新舊法的適用，無疑是討論我國刑法溯及力的核心和實(shí)質(zhì)。

2、在司法實(shí)踐中，新法取代就舊法的現(xiàn)象十分常見，特別是當(dāng)新法生效后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用?這就引出了新法是否具有溯及力的問題，

我國刑法第十二條第一款明確規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，適用當(dāng)時(shí)的法律;

如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！?/p>

由此，我們可以看出我國刑法選取了從舊兼從輕的的原則，此價(jià)值取向是有利于行為人的。這體現(xiàn)著我國罪刑法定原則的保障人權(quán)之精神。

我國刑法用簡(jiǎn)練的語言的對(duì)新舊法的適用作了明確的規(guī)定，將這里的情況具體分析，大致體現(xiàn)在兩方面，

（1）在行為實(shí)施后，法律發(fā)生變更，法律評(píng)價(jià)應(yīng)采用哪種刑法。

（2）當(dāng)犯罪行為跨越新舊法時(shí)，又應(yīng)如何進(jìn)行判斷。這就具體提出了本文開頭所說的司法實(shí)踐困難，為解決此諸多問題，我國最高人民法院，最高人民檢察院，出臺(tái)了系列相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步闡述了我國刑法的溯及力問題。

3、犯罪行為跨越新舊刑法規(guī)范的情況。即行為在舊法生效期間開始，結(jié)束于新法生效之后，根據(jù)新舊刑法關(guān)于犯罪是否的不同規(guī)定可能，可分為三種情況，

第一，對(duì)于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類數(shù)罪，如果原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴，根據(jù)

《最高人民檢察院關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》，按照下列原則決定如何適用法律：

（1）對(duì)于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴。

（2）對(duì)于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，

一并進(jìn)行追訴;罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。

第二，如果法律在行為人的行為實(shí)施過程中發(fā)生變更，變更后的法律認(rèn)為是犯罪，而變更前的法律不認(rèn)為是犯罪的，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于檢查工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中的第三條中部分內(nèi)容規(guī)定：

行為連續(xù)或者繼續(xù)到1997年10月1日以后的，對(duì)10月1日以后構(gòu)成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責(zé)任。

第三，如果法律在行為人的行為實(shí)施過程中發(fā)生變更，舊法認(rèn)為是犯罪，依照新法不認(rèn)為是犯罪的，根據(jù)《刑法》第十二條第一款，適用新法。

擴(kuò)展資料：

發(fā)生在刑法生效以前的行為，適用刑法應(yīng)遵循以下規(guī)定：

一、發(fā)生在一九四九年九月三十日以后至一九九七年十月一日以前的行為，生效的刑法認(rèn)為是犯罪而生效前的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律，生效的刑法對(duì)該行為不具有溯及力，即不能對(duì)該行為定罪量刑;

二、發(fā)生在一九四九年九月三十日以后至一九九七年十月一日以前的行為，當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，而生效的刑法也依法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)予以追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定定罪量刑，不能按照生效的刑法規(guī)定定罪量刑;

三、發(fā)生在一九四九年九月三十日以后至一九九七年十月一日以前的行為，當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，而生效后的刑法認(rèn)為不是犯罪，或者雖然認(rèn)為是犯罪，但是處刑較輕，依生效后的刑法定罪量刑，即生效的刑法對(duì)該行為具有溯及力;

四、刑法生效以前，人民法院按照當(dāng)時(shí)的法律已作出生效判決，不適用生效刑法，即生效刑法對(duì)刑法生效以前的判決不具有溯及力。