法律主觀：

民間借貸 新規(guī)對(duì)刑事犯罪處理的影響 民間放貸行為不構(gòu)成 非法經(jīng)營(yíng)罪 ——以最新司法解釋和部分高院觀點(diǎn)為切入點(diǎn) 今年8月6日，最高人民 法院 公布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《民間借貸案件規(guī)定》)，自9月1日起施行。這一司法解釋引起了廣泛關(guān)注和熱議。據(jù)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)2014年發(fā)布的《中國(guó)民間金融發(fā)展報(bào)告》顯示，2013年我國(guó)民間金融市場(chǎng)規(guī)模就已經(jīng)達(dá)到5.28萬(wàn)億元，22.3%的家庭有民間金融借債。這一市場(chǎng)還在不斷壯大。由此引發(fā)的民間借貸糾紛案件數(shù)量也逐年快速上升，2011年為59.4萬(wàn)件，2014年就增長(zhǎng)至102.4萬(wàn)件，2015年上半年已審結(jié)的案件就達(dá)到了52.6萬(wàn)件。民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭糾紛之后第二位民間訴訟類(lèi)型。 其中某些民間借貸行為已經(jīng)涉及刑事犯罪。就此，最高人民法院2010年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》作出了詳細(xì)規(guī)定，可根據(jù)具體情況以 非法吸收公眾存款罪 和 集資詐騙罪 定罪處罰。但是，這僅涉及民間借貸行為中“借”的環(huán)節(jié)。 對(duì)于民間借貸行為中“貸”的環(huán)節(jié)中存在的某些情形，能否認(rèn)定為犯罪行為，目前，并沒(méi)有立法解釋或者司法解釋加以明確。司法實(shí)踐當(dāng)中，有些法院將某些民間放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。例如，有“ 高利貸 第一案”之稱的2003年 武漢 市涂漢江、胡敏非法經(jīng)營(yíng)案以及 四川 省 瀘州 市2011年何有仁非法經(jīng)營(yíng)案。 本文認(rèn)為，目前，在 刑法 未做修改、未出臺(tái)相關(guān)立法解釋或者司法解釋的情況下，民間放貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。理由如下： 第一， 廣東 省、 浙江 省、 江蘇 省高級(jí)人民法院已經(jīng)以不同的形式支持了本文的觀點(diǎn)。 廣東省高級(jí)人民法院在2014年 茂名 “黑老大”李振剛涉黑案中，將 廣州 市中級(jí)人民法院的一審判決發(fā)回重審。2014年9月19日，廣州市中級(jí)人民法院再次作出一審判決，對(duì)于其中李振剛因放高利貸而被原一審判決認(rèn)定的非法經(jīng)營(yíng)罪，法院認(rèn)為放高利貸行為雖非法，但根據(jù)法律，不足以認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。 浙江省高級(jí)人民法院在其撰寫(xiě)的《關(guān)于集資類(lèi)案件刑名交叉問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告》中認(rèn)為：“在立法層面，對(duì)部分具有嚴(yán)重社會(huì)影響、情節(jié)惡劣且以高利貸為經(jīng)營(yíng)職業(yè)的行為，考慮是否規(guī)定單獨(dú)的 罪名 。在法律未做修改前，可以通過(guò)立法解釋等途徑，對(duì)部分具有嚴(yán)重社會(huì)影響、情節(jié)惡劣且以高利貸為經(jīng)營(yíng)職業(yè)的行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪的范圍予以規(guī)制。”這也就是說(shuō)，在不存在上述情形下，即使相關(guān)行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則，不以犯罪論處。[1] 江蘇省高級(jí)人民法院在其撰寫(xiě)的《關(guān)于當(dāng)前宏觀調(diào)控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調(diào)研報(bào)告》中認(rèn)為：“個(gè)人或者單位以自有資金對(duì)外發(fā)放高息 貸款 的行為目前不宜認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。具體理由如下： 1.對(duì)此種民間高利貸行為追究刑事責(zé)任有違刑法的立法本意。 即使個(gè)人或者單位以自由資金對(duì)外發(fā)放高利貸的行為屬于非法從事金融活動(dòng)，且根據(jù)國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第二十二條規(guī)定，“設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但從刑法第二百二十五條修正過(guò)程和最高人民檢察院、公安部的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，并沒(méi)有將“從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”情形納入，而且這種處理并罰疏忽或者遺漏。刑法修正案對(duì)刑法第二百二十五條增加第三項(xiàng)“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的”，在將證券、期貨、保險(xiǎn)等幾項(xiàng)業(yè)務(wù)納入同時(shí)卻沒(méi)有將金融業(yè)務(wù)納入。在此后刑法修正案(七)將上述內(nèi)容修改為“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”。僅將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”納入，仍未將“非法從事金融活動(dòng)”納入。因此，在沒(méi)有納入刑法規(guī)定的情況下，再以第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪有違立法本意。 2.對(duì)此種民間高利貸行為追究刑事責(zé)任將導(dǎo)致罪行嚴(yán)重失衡。 高利轉(zhuǎn)貸是騙取 銀行貸款 、改變貸款用途的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，不但濫用了銀行的信任、破壞了金融秩序，而且增加了銀行的貸款風(fēng)險(xiǎn)。以自由資金發(fā)放高利貸，所存在的風(fēng)險(xiǎn)僅在于行為人自己的資金可能無(wú)法收回。兩相相比，前者的危害程度遠(yuǎn)大于后者。然而，根據(jù)刑法規(guī)定， 高利轉(zhuǎn)貸罪 的法定刑最高僅為七年 有期徒刑 ，而非法經(jīng)營(yíng)罪的最高法定刑高達(dá)十五年有期徒刑。將以自由資金發(fā)放高利貸的行為以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任，其結(jié)果必然使刑法陷入輕罪重判、重罪輕刑的悖論之中，直接違反罪刑相適應(yīng)的基本原則。 3.對(duì)此種民間高利貸行為追究刑事責(zé)任將產(chǎn)生較大負(fù)面影響。 實(shí)踐中，個(gè)人或者單位以自有資金對(duì)外發(fā)放高息貸款的情形比較普遍，并且很多是作為民間案件由法院判決、調(diào)解，如果將此類(lèi)情形認(rèn)定為犯罪，不僅打擊面大，而且很可能引起對(duì)許多生效的民事案件的大范圍申訴、抗訴。此外，銀監(jiān)局作為法定主管機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)民間高利貸進(jìn)行監(jiān)管和處理。該類(lèi)情形的大量出現(xiàn)，與管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管不力有一定關(guān)系，如果把此情形認(rèn)定為犯罪，可能導(dǎo)致管理機(jī)關(guān)更怠于監(jiān)管，而由法院以刑代管，違背刑法謙抑性原則。”[2] 第二，目前，最高人民法院傾向于對(duì)刑法第二百二十五條(非法經(jīng)營(yíng)罪)第(四)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”作限制性解釋。[3] 由最高人民法院諸多資深法官編寫(xiě)的《 刑法罪名 精釋》一書(shū)認(rèn)為，對(duì)于刑法第225條第(4)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的認(rèn)定應(yīng)通過(guò)立法或者司法解釋逐一加以明確，未予明確的，應(yīng)依照“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則不予認(rèn)定。(特別提示：該部分由最高人民法院審判委員會(huì)專(zhuān)職委員高憬宏大法官親自撰寫(xiě)。) 必須指出的是：最高人民法院刑二庭針對(duì)2003年武漢市涂漢江、胡敏非法經(jīng)營(yíng)案出具的《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)函》(以下簡(jiǎn)稱《復(fù)函》)中認(rèn)定“涂漢江向他人非法發(fā)放高息貸款的行為，屬于從事非法金融活動(dòng)”，進(jìn)而事實(shí)上默許了武漢市二級(jí)法院在沒(méi)有立法解釋或者司法解釋加以明確的情況下，將“從事非法金融活動(dòng)”解釋為刑法第225條第(4)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。目前看來(lái)，這種做法顯然是不恰當(dāng)?shù)模羞`刑法的立法本意。具體理由可見(jiàn)前文提及的江蘇省高級(jí)人民法院觀點(diǎn)中的第1小點(diǎn)，此處不再贅述。此外，從法律效力上來(lái)說(shuō)，這一《復(fù)函》也只能適用于涂漢江、胡敏非法經(jīng)營(yíng)案，不應(yīng)適用于其他案件。 第三，根據(jù)《民間借貸案件規(guī)定》 第二十六條　出借人請(qǐng)求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過(guò)合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍的除外。 前款所稱“一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率”，是指中國(guó)人民銀行授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率。 第二十七條　借據(jù)、 收據(jù) 、 欠條 等債權(quán)憑證載明的借款金額，一般認(rèn)定為本金。預(yù)先在本金中扣除利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)將實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金。 第四，由最高立法機(jī)關(guān)及最高司法機(jī)關(guān)對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪中的空白罪狀作限制性解釋?zhuān)c刑法的謙抑性相契合。 非法經(jīng)營(yíng)罪是從舊刑法中最著名的口袋罪——“投機(jī)倒把罪”分解而來(lái)的。所謂的空白罪狀，一般是指立法者在刑法分則具體罪名的罪狀描述中對(duì)行為要件要求參照規(guī)范或者制度才能確定具體 犯罪構(gòu)成 的類(lèi)型化表述。刑法第225條第(4)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”就是非法經(jīng)營(yíng)罪的空白罪狀。1997年刑法施行后，非法經(jīng)營(yíng)罪有擴(kuò)大化的趨勢(shì)，具體表現(xiàn)為：立法機(jī)關(guān)通過(guò)1999年《刑法修正案》和2010年《刑法修正案(七)》對(duì)本罪進(jìn)行了兩次修改。到目前為止，最高司法機(jī)關(guān)則通過(guò)多個(gè)司法解釋將下列幾種行為解釋為刑法第225條第(4)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。即，居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R、非法從事出版業(yè)務(wù)以及非法出版嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序和市場(chǎng)秩序的出版物、非法進(jìn)行電信業(yè)務(wù)、非法 傳銷(xiāo) 或者變相傳銷(xiāo)、生產(chǎn)銷(xiāo)售有害飼料及動(dòng)物飲用水、哄抬物價(jià)、囤集居奇的行為、擅自設(shè)立淫穢色情網(wǎng)站、擅自發(fā)行銷(xiāo)售彩票以及非法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)煙花爆竹等行為。從中可以看出：不論是經(jīng)營(yíng)資格、內(nèi)容、方法違法，只要該經(jīng)營(yíng)活動(dòng)被認(rèn)定為嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，在沒(méi)有更合適的罪名的情況下，非法經(jīng)營(yíng)罪就成為了“不二之選”。 刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求少用或者不用刑罰而有效地預(yù)防和控制犯罪。這包括“罪”的謙抑性和“刑”的謙抑性兩個(gè)方面。與“刑”的謙抑性相比，“罪”的謙抑性更為重要。“罪”的謙抑性要求刑法調(diào)整范圍的有限性。從立法的角度，它要求刑事立法盡可能少地使用空白罪狀。在空白罪狀存在的情況下，從司法的角度，則要求解釋的空間盡可能小。但是，在社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”[4]的當(dāng)今中國(guó)社會(huì)之中，寄希望于各級(jí)司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情妥當(dāng)?shù)卣瓶亟忉尶臻g的做法只會(huì)無(wú)限放大空白罪狀的負(fù)面作用，致使非法經(jīng)營(yíng)罪真正成為一個(gè)失控的“口袋罪”。因此，將對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的空白罪狀加以解釋的權(quán)力限縮在最高立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)成為唯一可行的選擇。 【注釋】 [1]：《關(guān)于集資類(lèi)案件刑名交叉問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告》，載于《刑事審判參考》第89集，第235頁(yè)，法律出版社2012年版。 [2]：《關(guān)于當(dāng)前宏觀調(diào)控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調(diào)研報(bào)告》，載于《刑事審判參考》第92集，第238—239頁(yè)，法律出版社2013年版。 [3]：《刑法罪名精解》(第四版)，周道鸞、張軍主編，第488頁(yè)，人民法院出版社2013年版。 [4]：何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載于《中外法學(xué)》2015年第2期。

法律客觀：

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百一十三條 對(duì)人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

1、最高人民法院印發(fā)《關(guān)于適用〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開(kāi)、偽造和非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票犯罪的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》的通知，載于1997年《司法文件選》第1期第26頁(yè)。
3、最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》的通知，載于1997年《司法文件選》第2期第23頁(yè)。
4、國(guó)家計(jì)劃發(fā)展委員會(huì)最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于印發(fā)《扣押、追繳、沒(méi)收物品估價(jià)管理辦法》的通知，載于1997年《司法文件選》第8期第29頁(yè)。
5、《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于不申報(bào)繳納稅款定性問(wèn)題的批復(fù)》，載于1997年《司法文件選》第8期第48頁(yè)。
6、《最高人民法院關(guān)于依法不再核準(zhǔn)類(lèi)推案件的通知》、《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》，載于1997年《司法文件選》第11期第9-10頁(yè)。
7、《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》，載于1997年《司法文件選》第12期第39頁(yè)。
8、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》，載于1998年《司法文件選》第1期第25頁(yè)。
9、《最高人民法院關(guān)于對(duì)故意傷害、盜竊等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權(quán)利問(wèn)題的批復(fù)》，載于1998年《司法文件選》第1期第25頁(yè)。
10、《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第3期第39頁(yè)。
11、《最高人民法院關(guān)于在裁判文書(shū)中如何引用修訂前、后刑法名稱的通知》，載于1998年《司法文件選》第3期第40頁(yè)。
12、《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第4期第22頁(yè)。
13、《最高人民法院關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第6期第31頁(yè)。
14、《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》，載于1998年《司法文件選》第6期第33頁(yè)。
15、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第6期第37頁(yè)。
16、《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第6期第40頁(yè)。
17、最高人民法院最高人民檢察院中華人民共和國(guó)公安部國(guó)家工商行政管理局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車(chē)案件》的規(guī)定的通知，載于1998年《司法文件選》第6期第40頁(yè)。
18、《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)厲打擊有關(guān)非法出版物犯罪活動(dòng)的通知》，載于1998年《司法文件選》第8期第25頁(yè)。
19、《最高人民法院關(guān)于深入開(kāi)展嚴(yán)厲打擊走私犯罪專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》，載于1998年《司法文件選》第9期第44頁(yè)。
20、《最高人民法院關(guān)于對(duì)懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時(shí)是否可以適用死刑問(wèn)題的批復(fù)》，載于1998年《司法文件選》第12期第30頁(yè)。
21、《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》，載于1999年《刑事審判參考》合訂本第243頁(yè)。
22、《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于1998年《司法文件選》第12期第32頁(yè)。
23、《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，載于1999年《刑事審判參考》合訂本第283頁(yè)。
《最高人民法院最高人民檢察院公安部辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》，載于1999年《刑事審判參考》合訂本第332頁(yè)。
24、《最高人民法院關(guān)于機(jī)動(dòng)車(chē)輛肇事后由誰(shuí)承擔(dān)損害賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》，載于1999年《刑事審判參考》合訂本第295頁(yè)。
25、《公安部監(jiān)察部關(guān)于開(kāi)展嚴(yán)厲打擊破壞森林資源違法犯罪活動(dòng)專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》，載于1999年《司法文件選》第1期第30頁(yè)。
26、《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于1999年《司法文件選》第1期第30頁(yè)。
27、《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于鐵路運(yùn)輸過(guò)程中盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的規(guī)定》，載于1999年《司法文件選》第4期第36頁(yè)。
28、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》，載于1999年《司法文件選》第7期第31頁(yè)。
29、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》，載于1999年《司法文件選》第8期第40頁(yè)。
30、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》，載于1999年《司法文件選》第8期第42頁(yè)。
31、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于審理倒賣(mài)車(chē)票刑事案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》，載于1999年《司法文件選》第11期第11頁(yè)。
32、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于1999年《司法文件選》第12期第41頁(yè)。
33、1999年12月25日《中華人民共和國(guó)刑法修正案》，涉及條款為本162條、168條、174條、180條、181條、182條、185條、225條。載于2000年《刑事審判參考》第1期第46頁(yè)。
34、《最高人民法院關(guān)于審理拐賣(mài)婦女案件適用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第4期第33頁(yè)。
35、《最高人民法院關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第4期第35頁(yè)。
36、《最高人民法院關(guān)于對(duì)受托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的規(guī)定》，載于2000年《司法文件選》第4期第36頁(yè)。
37、《最高人民法院最高人民檢察院公安部民政部司法部全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)關(guān)于打擊拐賣(mài)婦女兒童犯罪有關(guān)問(wèn)題的通知》，載于2000年《司法文件選》第5期第12頁(yè)。
38、《最高人民法院關(guān)于刑事裁判文書(shū)中刑期起止日期如何表述問(wèn)題的批復(fù)》，載于2000年《司法文件選》第6期第40頁(yè)。
39、《最高人民檢察院關(guān)于國(guó)家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請(qǐng)示的批復(fù)》，載于2000年《司法文件選》第6期第46頁(yè)。
40、《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第7期第35頁(yè)。
41、《最高人民法院關(guān)于農(nóng)村合作基金會(huì)從業(yè)人員犯罪如何定性問(wèn)題的批復(fù)》，載于2000年《司法文件選》第7期第38頁(yè)。
42、《最高人民法院關(guān)于敲詐勒索罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的規(guī)定》，載于2000年《司法文件選》第7期第39頁(yè)。
43、《最高人民檢察院關(guān)于以暴力、威脅方法阻礙事業(yè)編制人員依法執(zhí)行行政職務(wù)是否對(duì)侵害人以妨害公務(wù)罪論處的批復(fù)》，載于2000年《司法文件選》第7期第44頁(yè)。
44、《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第8期第33頁(yè)。
45、《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，載于2000年《刑事審判參考》。
46、《最高人民檢察院關(guān)于對(duì)〈關(guān)于中國(guó)證監(jiān)會(huì)主體認(rèn)定的請(qǐng)示〉的答復(fù)函》，載于2000年《司法文件選》第8期第3頁(yè)。
47、《公安部關(guān)于對(duì)爆炸物品購(gòu)買(mǎi)證有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》，載于2000年《司法文件選》第8期第37頁(yè)。
48、《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第9期第40頁(yè)。
49、《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第11期第31頁(yè)。
50、《最高人民法院關(guān)于對(duì)索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪量刑問(wèn)題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第11期第34頁(yè)。
51、《最高人民法院關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》，載于2000年《司法文件選》第11期第35頁(yè)。
52、《最高人民法院關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問(wèn)題的批復(fù)》，載于2000年《司法文件選》第11期第36頁(yè)。
53、《最高人民法院關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第11期第40頁(yè)。
54、《最高人民法院關(guān)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主題問(wèn)題的批復(fù)》，載于2000年《司法文件選》第12期第15頁(yè)。
55、《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于2000年《司法文件選》第12期第24頁(yè)。
56、《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否區(qū)分主犯、從犯問(wèn)題的批復(fù)》，載于2001年《司法文件選》第1期第28頁(yè)。
57、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于對(duì)軍人非戰(zhàn)時(shí)逃離部隊(duì)的行為能否定罪處罰問(wèn)題的批復(fù)》，載于2001年《司法文件選》第2期第49頁(yè)。
58、《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，載于2001年《刑事審判參考》第2期第55頁(yè)。
59、《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，載于2001年《刑事審判參考》第6期第48頁(yè)。
60、《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第3期第37頁(yè)。
61、《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第3期第41頁(yè)。
62、《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題若干問(wèn)題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第3期第43頁(yè)。
63、《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第4期第43頁(yè)。
64、《最高人民法院關(guān)于對(duì)變賣(mài)、倒賣(mài)變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第4期第43頁(yè)。
65、《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，載于2001年《司法文件選》第4期第43頁(yè)。
66、《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》，載于2001年《司法文件選》第4期第47頁(yè)。

1

預(yù)先扣除的利息，不計(jì)入犯罪金額

實(shí)踐中，常常存在投資者交付本金之后，非法吸收資金者將支付利息從本金中預(yù)先扣除的，甚至在收到本金之前就已經(jīng)預(yù)先支付了利息的。在這種情況下，預(yù)先扣除的利息應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非吸的金額按照行為所吸收的資金計(jì)算，對(duì)于預(yù)先扣除的利息，實(shí)際上行為人并未收到，因此預(yù)扣利息不應(yīng)作為犯罪數(shù)額加以認(rèn)。

這部分預(yù)先扣除的利息，名義上是利息，但實(shí)質(zhì)上沒(méi)有被行為人非法吸收，不應(yīng)當(dāng)計(jì)算到非法吸收公眾存款罪的犯罪金額中。上面條文中的全額計(jì)算，是指對(duì)行為人所吸收的資金進(jìn)行全額計(jì)算，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際收到的錢(qián)款數(shù)額來(lái)認(rèn)定，同時(shí)也與下面的條文保持了一致。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》

11、負(fù)責(zé)或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據(jù)其實(shí)際參與吸收的全部金額認(rèn)定。但以下金額不應(yīng)計(jì)入該犯罪嫌疑人的吸收金額：

（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；

（2）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實(shí)際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。

吸收金額經(jīng)過(guò)司法會(huì)計(jì)鑒定的，可以將前述不計(jì)入部分直接扣除。但是，前述兩項(xiàng)所涉金額仍應(yīng)計(jì)入相對(duì)應(yīng)的上一級(jí)負(fù)責(zé)人及所在單位的吸收金額。

2

到期支付的利息，計(jì)入犯罪金額

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

五、關(guān)于涉案財(cái)物的追繳和處置問(wèn)題

向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金。

對(duì)于已經(jīng)支付利息的數(shù)額，只能算作集資人對(duì)集資款的處分，不能扣除實(shí)際非法吸存數(shù)額，但是可以納入投資人損失的數(shù)額計(jì)算。

從犯罪構(gòu)成的角度分析，支付的利息符合非法吸收公眾存款罪的有償性特征，非法吸收公眾存款罪是行為犯，只要行為人實(shí)施了吸收公眾存款的行為，就已經(jīng)造成了對(duì)國(guó)家金融管理秩序的破壞，已經(jīng)支付利息就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

五、關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。集資參與人收回本金或者獲得回報(bào)后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

目前實(shí)踐中關(guān)于上述條文的認(rèn)識(shí)差異，集中在對(duì)“收回本金”和“獲得回報(bào)后又重復(fù)投資”的數(shù)額不予扣除的理解。如果不予扣除則一筆資金續(xù)期后就應(yīng)該再計(jì)算一次非吸的金額。

對(duì)于吸收借款的金額存在重復(fù)計(jì)算的問(wèn)題，如對(duì)于同一筆借款，可能期限是三個(gè)月，三個(gè)月到期后，借款人并沒(méi)有取回資金，而是換了個(gè)借條，資金繼續(xù)存放于有關(guān)的（某某）公司賬戶。這樣的情況在會(huì)計(jì)鑒定上認(rèn)定為是兩等甚至多筆（多次續(xù)期情況下）借款，會(huì)導(dǎo)致所謂的非吸金額比較高，而其實(shí)只是一筆資金。

但進(jìn)一步的理解是什么算是“收回本金”和“獲得回報(bào)”？因?yàn)榘礂l文的理解，只有收回本金和獲得回報(bào)后重復(fù)投資的數(shù)額才不予扣除，如果事實(shí)上未收回本金和獲得回報(bào)，那就不存在重復(fù)投資的問(wèn)題，投資就是原來(lái)的投資，并沒(méi)有重復(fù)。

刑法懲罰的是行為，所以是否重復(fù)投資也要看行為。如果一個(gè)人在某地重復(fù)的存入資金，應(yīng)該屬于重復(fù)投資。如果在某個(gè)企業(yè)存入一筆資金，到期后資金并沒(méi)有由企業(yè)支付到投資人賬戶，而只是換了個(gè)新的借條，重新計(jì)算借款期限和利息，那“收回”、“獲得回報(bào)”的“行為”就沒(méi)有發(fā)生，因?yàn)闆](méi)有資金的支付或流轉(zhuǎn)行為發(fā)生。

發(fā)生的只是重新寫(xiě)了借條，借款期限延長(zhǎng)，還是同一筆資金，不應(yīng)該屬于“收回”本金和“獲得”回報(bào)。那就沒(méi)有發(fā)生重復(fù)投資的行為和事實(shí)，所以，不應(yīng)該計(jì)算成兩筆借款或存款，并不符合上述中規(guī)定的情形。

只有在本金收回投資人賬戶后，再投資到某企業(yè)，才屬于“重復(fù)投資”，在存在重復(fù)投資的情形下，“重復(fù)投資”的金額才不予扣除。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》

12、投資人在每期投資結(jié)束后，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結(jié)束后歸還的本金、利息）進(jìn)行反復(fù)投資的金額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，但對(duì)反復(fù)投資的數(shù)額應(yīng)當(dāng)作出說(shuō)明。對(duì)負(fù)責(zé)或從事行政管理、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、技術(shù)服務(wù)等輔助工作的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照其參與的犯罪事實(shí)，結(jié)合其在犯罪中的地位和作用，依法確定刑事責(zé)任范圍。

這里明確的是“投資賬戶中的資金”、“投資結(jié)束后歸還的本金、利息”，與上述解釋是一致的，即有資金要回到投資人賬戶的“行為”，才有重復(fù)投資。否則就沒(méi)有收回本金和獲得回報(bào)的“行為”，資金還在企業(yè)賬戶上，不構(gòu)成重復(fù)投資。

《上海市高級(jí)人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》

六、關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定

對(duì)于一次性投入資金未作提取，其間雖有利用到期本息滾動(dòng)投入記錄的，只需將一次性投入的本金計(jì)入非法吸收公眾存款或者集資詐騙的犯罪數(shù)額。如果其間確有追加投入的，應(yīng)當(dāng)將追加投入金額與前次投入的本金累計(jì)計(jì)入犯罪數(shù)額。

《河南省高級(jí)人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》

四、客觀認(rèn)定犯罪數(shù)額。

2、按非法吸收公眾存款罪定罪處理的案件，應(yīng)當(dāng)按照集資的全部數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額；針對(duì)同一集資款本金，反復(fù)續(xù)約重復(fù)集資的，犯罪數(shù)額以原本金計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)，酌情考慮。

最高人民法院編輯的《刑事審判參考》第117集刊登了由上海市高級(jí)人民法院四位資深法官撰寫(xiě)的文章——《涉眾型非法集資犯罪的法律、政策規(guī)制》，文中明確指出：“非法吸收公眾存款罪，其危害性大小的重要標(biāo)志之一就是非法吸收的資金體量。對(duì)于投入以后未提取的資金，滾動(dòng)投資的，因?yàn)榉欠ㄎ盏馁Y金體量并沒(méi)有變化，危害性實(shí)際上也沒(méi)有變化，故應(yīng)以一次性投入的資金計(jì)算非法吸收公眾存款的金額，不應(yīng)根據(jù)滾動(dòng)投資記錄累加計(jì)算犯罪數(shù)額。”

非法吸收公眾存款，刑法懲罰的是行為，如果從會(huì)計(jì)的概念上就是現(xiàn)金流入金額，所以看流水是比較科學(xué)的計(jì)算方式，單純從會(huì)計(jì)核算的角度，與法律尤其是刑法上吸收資金的行為是不吻合的，即不是一個(gè)口徑。

會(huì)計(jì)，就是把企業(yè)有用的各種經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)統(tǒng)一成以貨幣為計(jì)量單位，通過(guò)記賬、算賬、報(bào)賬等一系列程序來(lái)提供反映企業(yè)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)成果的經(jīng)濟(jì)信息。具體而言，會(huì)計(jì)是對(duì)一定主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行的核算和監(jiān)督，它并不是簡(jiǎn)單的計(jì)算和記賬。

會(huì)計(jì)的概念和口徑與法律并不一致：比如在會(huì)計(jì)上“資產(chǎn)”是給企業(yè)帶來(lái)現(xiàn)金流的資源，如果某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)不能給企業(yè)帶來(lái)現(xiàn)金流，法律上可能會(huì)認(rèn)定是財(cái)產(chǎn)，但會(huì)計(jì)上可能就不認(rèn)定是資產(chǎn)。

如房屋在會(huì)計(jì)上折舊是20年，過(guò)了20年，從會(huì)計(jì)上這項(xiàng)資產(chǎn)價(jià)值就歸零了，但法律上還是一項(xiàng)物權(quán)。會(huì)計(jì)上對(duì)于同一集團(tuán)的子公司，可以合并計(jì)算他們的經(jīng)營(yíng)成果或效益，叫合并會(huì)計(jì)報(bào)表，但法律上集團(tuán)并不是法人，母子公司之間，各子公司之間的財(cái)產(chǎn)和法律責(zé)任是獨(dú)立的。

在會(huì)計(jì)上售后回租不認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，只認(rèn)為是一項(xiàng)融資行為，但法律上卻認(rèn)為是出售和租賃兩個(gè)合同行為。

會(huì)計(jì)上認(rèn)為每三個(gè)月續(xù)期一次的借款（形式上表現(xiàn)為打新借條），就是一次企業(yè)融資行為，因?yàn)闀?huì)計(jì)要反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以，每次新的續(xù)期，就確認(rèn)為一次融資行為，就會(huì)做會(huì)計(jì)確認(rèn)。但在民事法律上，就是借款續(xù)期。

所以，法院在審理中，即要借助會(huì)計(jì)進(jìn)行一些經(jīng)濟(jì)上的核算與審查，也要區(qū)別會(huì)計(jì)思維與法律思維的不同，不能用會(huì)計(jì)思維和方法代替法律思維，充分認(rèn)識(shí)不同學(xué)科與思維、方法的不同，才能正確判斷事實(shí)，做出正確的判決。
END

　　與故意傷害罪（致死）
　　《刑事審判參考》2010年第4集（總第75集）
　　一、基本案情
　　被告人楊春，男，1985年5月22日出生，原系江蘇省無(wú)錫市匯家樂(lè)水業(yè)有限公司員工。因涉嫌犯故意傷害罪于2009年1月9日被逮捕。
　　江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院以被告人楊春犯故意傷害罪，向?yàn)I湖區(qū)人民法院提起公訴。
　　被告人楊春辯稱，不知道被害人在車(chē)上，其是在感覺(jué)車(chē)子顛簸后，下車(chē)才發(fā)現(xiàn)被害人被車(chē)碾軋了。
　　無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：2008年12月4日14時(shí)許，被告人楊春駕駛牌號(hào)為蘇B30687的輕型貨車(chē)至無(wú)錫市濱湖區(qū)景麗東苑20—11號(hào)車(chē)庫(kù)吳雪琴經(jīng)營(yíng)的雜貨店送桶裝凈水，楊春將水卸在吳雪琴店門(mén)口，吳要求楊將桶裝水搬入店內(nèi)，遭楊拒絕。隨后楊春駕駛車(chē)輛欲離開(kāi)，吳雪琴遂用右手抓住汽車(chē)的副駕駛室車(chē)門(mén)、左手抓住車(chē)廂擋板，阻止楊離開(kāi)。楊春見(jiàn)狀仍駕車(chē)向前低速行駛數(shù)米并右轉(zhuǎn)彎，致吳跌地后遭汽車(chē)右后輪碾軋，吳因腹部遭重力碾軋?jiān)斐勺竽I破裂、多發(fā)骨折致失血性休克，經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)效于當(dāng)日死亡。
　　濱湖區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人楊春因瑣事與被害人吳雪琴爭(zhēng)吵后，為擺脫吳的糾纏，欲駕車(chē)離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。在低速行駛中，楊春從駕駛室窗口處看到吳抓在車(chē)上，已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己繼續(xù)駕駛的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但因過(guò)于自信認(rèn)為吳會(huì)自動(dòng)撒手，不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，最終導(dǎo)致汽車(chē)緩行轉(zhuǎn)彎時(shí)，被害人吳雪琴掉地，并遭汽車(chē)后輪碾軋致死，其行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十三條之規(guī)定，以被告人楊春犯過(guò)失致人死亡罪，判處有期徒刑四年。
　　一審宣判后，被告人楊春未提出上訴。
　　無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院抗訴稱，被告人楊春的行為構(gòu)成故意傷害罪，理由如下：楊春主觀上具有傷害的間接故意；楊春客觀上實(shí)施了傷害他人身體的行為，最終產(chǎn)生致人死亡的結(jié)果；一審判決認(rèn)定楊春過(guò)于自信的過(guò)失沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。
　　無(wú)錫市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人楊春明知被害人吳雪琴懸吊在其行側(cè)車(chē)窗外，已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到其低速行駛可能致使吳雪琴掉地受傷，但輕信吳雪琴會(huì)自動(dòng)放手而避免嚴(yán)重后果的發(fā)生，最終造成吳雪琴死產(chǎn)的嚴(yán)重后果，其行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。楊春與吳雪琴雖因瑣事發(fā)生口角，但無(wú)明顯的爭(zhēng)執(zhí)與怨恨；楊春關(guān)于案發(fā)當(dāng)時(shí)急于脫身，且駕車(chē)低速行駛，認(rèn)為吳雪琴會(huì)自己松手，不可能造成嚴(yán)重后果以及未能及時(shí)意識(shí)到吳雪琴倒地后可能會(huì)被右轉(zhuǎn)過(guò)程中的車(chē)后輪碾軋的辯解符合情理；綜合法醫(yī)鑒定以及楊春在事發(fā)后能積極協(xié)助搶救被害人等行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人吳雪琴的死亡并非楊春的主觀意愿，楊春主觀上不具有傷害的故意，因此抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由和意見(jiàn)不予采納。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第一項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。
　　二、主要問(wèn)題
　　如何區(qū)分過(guò)失致人死亡罪與故意傷害罪（致死）?
　　三、裁判理由
　　本案在審理中形成兩種不同意見(jiàn)：
　　一種意見(jiàn)認(rèn)為，楊春的行為構(gòu)成故意傷害罪（致死）。楊春明知被害人懸吊在其車(chē)窗外，駕車(chē)行駛可能造成被害人的身體傷害，但仍放任危害后果的發(fā)生，最終導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果發(fā)生。楊春主觀上具有傷害的間接故意，客觀上造成被害人死亡的后果，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪（致死）。
　　另一種意見(jiàn)認(rèn)為，楊春的行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。楊春在看到被害人懸吊在其車(chē)門(mén)上時(shí)應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到駕車(chē)行駛可能致使被害人掉地受傷，但輕信被害人存車(chē)開(kāi)動(dòng)后會(huì)自動(dòng)放手而避免危害后果的發(fā)生，最終導(dǎo)致被告人死亡結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。
　　我們同意第二種意見(jiàn)。過(guò)失致人死亡罪與故意傷害罪（致死）的區(qū)分是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到但在具體案件中比較難以解決的問(wèn)題。二罪在客觀上均造成了被害人死亡的結(jié)果，但在量刑上差距很大，審判實(shí)踐中針對(duì)個(gè)案的定罪爭(zhēng)論時(shí)有發(fā)生。二罪難以區(qū)分的主要原因在于行為人對(duì)被害人死亡的結(jié)果均出于過(guò)失，被害人死亡結(jié)果的發(fā)生均是違背行為人意志的，行為人并不希望發(fā)生這樣的危害后果。在過(guò)失致人死亡與間接故意傷害中，行為人的認(rèn)識(shí)因素也大致相同，即均預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生危害后果，這就使區(qū)分更加困難。
　　那么二罪的本質(zhì)區(qū)別在哪里?我們認(rèn)為，故意傷害罪（致死）是故意傷害罪的結(jié)果加重犯，以成立故意傷害罪為前提，因此，行為人雖然對(duì)被害人死亡的加重結(jié)果系過(guò)失，但對(duì)造成被害人身體傷害系故意，也就是說(shuō)行為人明知自己的行為可能會(huì)傷害被害人身體健康，希望或者放任這種危害后果的發(fā)生。而過(guò)失致人死亡罪，行為人既無(wú)傷害的故意，更無(wú)殺人的故意，行為人對(duì)危害后果持否定的態(tài)度，既不希望發(fā)生被害人身體受傷的危害后果，更不希望發(fā)生被害人死亡的危害后果。因此，本案巾判斷被告人楊春是過(guò)于自信的過(guò)失還是傷害的故意（間接故意），關(guān)鍵在于判斷行為人是不希望發(fā)生危害后果，還是根本不在乎危害后果是否發(fā)生，危害后果發(fā)生與不發(fā)生均不違背其意志。
　　行為人的罪過(guò)不像客觀行為那樣容易證明，由于種種原因，行為人可能不會(huì)如實(shí)供述其實(shí)際想法，僅僅依靠口供進(jìn)行判斷，難保不偏離事實(shí)。不過(guò)，罪過(guò)畢竟不是單純的思想，其必然支配一定的危害社會(huì)行為，并且反映在這一危害行為上，這就為我們認(rèn)識(shí)行為人的主觀思想提供了一條途徑，即通過(guò)對(duì)客觀事實(shí)和外在行為的綜合分析推斷行為人的主觀罪過(guò)。具體到本案中，被告人楊春始終辯稱自己沒(méi)有傷害被害人的故意，經(jīng)過(guò)對(duì)案件的起因、行為的對(duì)象和條件、行為的方式、行為的結(jié)果以及行為人對(duì)結(jié)果的事后態(tài)度進(jìn)行全面考察，我們認(rèn)為楊春的辯解符合法理與情理，其主觀上不具有傷害的間接故意，而是一種過(guò)于自信的過(guò)失。
　　（一）從案件的起因考察，被告人楊春沒(méi)有放任傷害后果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因
　　判斷行為人對(duì)危害后果持怎樣的態(tài)度，首先應(yīng)當(dāng)考察案件的起因，從被告人與被害人的關(guān)系，雙方之間沖突的程度，是否存在足以使被告人放任危害后果發(fā)生的心理因素等方面進(jìn)行判斷。對(duì)于本案，可以從以下一些情況進(jìn)行分析：被告人楊春與被害人吳雪琴初次相識(shí)，二人不存在積怨；吳雪琴要求楊春將卸在店門(mén)口的桶裝水搬入店內(nèi)，楊春明確表示拒絕，為此吳雪琴產(chǎn)生不滿，但二人之間并沒(méi)有發(fā)生明顯的爭(zhēng)執(zhí)，雙方不曾惡言相向或?qū)嵤┻^(guò)激行為；楊春為避免被害人糾纏，卸完水后隨即離開(kāi)，二人接觸的時(shí)間很短，從見(jiàn)面到案發(fā)的時(shí)問(wèn)間隔也較短，彼此不至于產(chǎn)生過(guò)大的仇恨。綜合上述情況，被告人楊春駕車(chē)離開(kāi)應(yīng)該是急于脫身，試圖逃避被害人要求的加重的勞動(dòng)負(fù)擔(dān)，沒(méi)有放任被害人身體造成傷害的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因。
　　（二）從行為條件和行為方式考察，被告人楊春具有“輕信”危害后果不會(huì)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)條件
　　間接故意不反對(duì)、不排斥危害結(jié)果的發(fā)生，是因?yàn)槿绻柚蛊浒l(fā)生，將直接影響行為人所追求的目的結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，所以，間接故意行為人不僅沒(méi)有防止危害結(jié)果發(fā)生的打算，對(duì)有利于避免危害結(jié)果發(fā)生的因素也不予理睬。過(guò)于自信過(guò)失的行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果發(fā)生的可能性，還要堅(jiān)持實(shí)施既定行為，是因?yàn)樾袨槿烁鶕?jù)一定條件相信自己可以避免危害結(jié)果的發(fā)生。行為人的這種自信不是毫無(wú)根據(jù)的，而是具有一定現(xiàn)實(shí)有利條件的，如果行為當(dāng)時(shí)根本就不具備避免危害結(jié)果的客觀條件，或者行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這些條件，或者行為人不想利用這些條件避免危害結(jié)果，則說(shuō)明行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持放任的態(tài)度，即間接故意。為此，我們需要通過(guò)對(duì)行為當(dāng)時(shí)的條件和特點(diǎn)判斷行為人是否認(rèn)識(shí)到那些能夠避免危害結(jié)果發(fā)生的客觀條件，這些條件是否確實(shí)客觀存在從而足以使行為人產(chǎn)生“輕信”。本案案發(fā)時(shí)，被告人楊春剛剛發(fā)車(chē)，車(chē)速較慢，加上車(chē)身不高，被害人完全能夠雙腳著地，這些情況充分表明楊春是在試圖擺脫被害人的糾纏，希望自己穩(wěn)速慢行的過(guò)程中被害人能自動(dòng)放手。基于社會(huì)一般人的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，被害人應(yīng)當(dāng)知道行駛中的車(chē)輛嚴(yán)禁攀爬、懸吊及此行為可能導(dǎo)致的后果，楊春據(jù)此認(rèn)為，被害人會(huì)主動(dòng)放棄這種違反交通法規(guī)、妨礙交通安全的行為，采取適當(dāng)措施避免自己遭受傷害，并估計(jì)汽車(chē)在緩慢行駛過(guò)程中被害人放手著地不會(huì)造成什么傷害后果。綜合這些情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，楊春認(rèn)識(shí)到了行為時(shí)能夠避免危害結(jié)果發(fā)生的一些條件，這些條件也確實(shí)客觀存在，因此楊春在主觀上不具備間接故意的特征，其主觀罪過(guò)應(yīng)是過(guò)于自信的過(guò)失。
　　（三）從對(duì)行為結(jié)果的事后態(tài)度考察，被告人楊春具有避免危害結(jié)果發(fā)生的意愿
　　間接故意不反對(duì)、不排斥危害結(jié)果的發(fā)生，不會(huì)憑借條件或采取措施避免危害結(jié)果的發(fā)生，而過(guò)于自信過(guò)失的核心在于避免危害結(jié)果的發(fā)生，行為人綜合考慮到了能夠避免危害結(jié)果發(fā)生的有利因素，甚至往往能采取一定措施，或調(diào)整自己的行為方式或采取一定的預(yù)防措施，設(shè)法避免危害結(jié)果發(fā)生。在危害結(jié)果發(fā)生后，行為人事后的態(tài)度也在一定程度上反映出行為時(shí)的心理態(tài)度，過(guò)于自信過(guò)失的行為人不希望危害結(jié)果發(fā)生，所以，一旦發(fā)生危害結(jié)果，行為人非常懊悔，往往采取各種補(bǔ)救措施，如防止危害的擴(kuò)大、盡量減少損害等，而間接故意的行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生往往無(wú)動(dòng)于衷，一般不采取任何補(bǔ)救措施。具體聯(lián)系本案，楊春駕駛汽車(chē)時(shí)車(chē)速較慢，且沒(méi)有實(shí)施加速行為，說(shuō)明其采取了自認(rèn)為能夠避免危害結(jié)果發(fā)生的措施，相信自己穩(wěn)速慢行，被害人會(huì)自動(dòng)放手，不致對(duì)被害人造成什么傷害。被害人被碾軋時(shí)汽車(chē)僅駛出數(shù)米，楊春發(fā)現(xiàn)后車(chē)輪有不正常跳動(dòng)后隨即下車(chē)查看，事發(fā)后留在現(xiàn)場(chǎng)積極協(xié)助搶救被害人直至被抓獲，并支付了即時(shí)發(fā)生的搶救費(fèi)用，其采取的上述補(bǔ)救措施表明其內(nèi)心懊悔，被害人死亡的結(jié)果完全違背其主觀愿望，而非放任危害后果的發(fā)生。
　　綜上，第一、二審法院以過(guò)失致人死亡罪追究被告人楊春的刑事責(zé)任，而不認(rèn)定楊春構(gòu)成故意傷害罪（致死）是符合本案事實(shí)的，適用法律是正確的。
　　（撰稿：無(wú)錫市中級(jí)人民法院 徐振華 徐竹梵 審編：最高人民法院刑四庭 宋瑩）
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