A                                            論數罪并罰

　　論文摘要：我國刑法中的數罪并罰制度，是指人民法院對一人所犯的數罪，分別定罪量刑，然后按照刑法規定的原則決定應執行的刑罰。數罪并罰制度具有數罪特征、時間特征、原則特征這三個主要特征。實行數罪并罰是罪刑相適應的要求；是有罪必罰、一罪一罰原則的要求；實現刑罰目的的要求。數罪并罰的原則有吸收原則、限制加重原則、并科原則、折衷原則。我國數罪并罰制度的司法實踐，以及數罪并罰制度的立法完善。

　　關鍵詞：刑法　數罪　并罰   司法實踐    立法完善

　　一、數罪并罰的含義

　　我國刑法中的數罪并罰制度，是指人民法院對一人所犯的數罪，分別定罪量刑，然后按照刑法規定的原則決定應執行的刑罰。這一制度具有以下三個主要的特征：

　　（一）數罪特征，即一人犯有數罪。這是適用數罪并罰的前提。因此，正確適用數罪并罰，首先應當注意正確區別一罪與數罪。行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失，實施兩個或兩個以上的行為，具備兩個或兩個以上犯罪構成的，就是數罪。只有對實施了數罪的人，才能進行并罰。

　　(二) 時間特征，即數罪必須是在法定期限以內發生的。根據我國刑法的規定，刑罰執行完畢以前發現行為人犯有數罪的，實行數罪并罰。具體講，以下情形應當適用數罪并罰；1、判決宣告以前一人犯異種數罪的；2、判決宣告以后刑罰還沒有執行完畢以前或在緩刑、假釋考驗期限內發現漏判之罪的；3、在刑罰執行過程中或在緩刑、假釋考驗期限內又犯新罪的。

　　（三）原則特征，即對一人所犯的數罪合并處罰，在對各罪分別定罪量刑的基礎上，按照法定的原則決定應執行的刑罰。對數罪所采取的并罰方法，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實踐中較為普遍的采取“估堆”的方法，即只對各罪分別定罪，并不對數罪分別量刑，只將數罪作為一個整體籠統也量刑。1951年2月15日最高人民法院在《關于一人犯數罪如何量刑問題的批復》中曾指出：“法院審判一被告犯數罪時應如何判處罪刑的問題……原則是仍應先就各個犯罪分別宣告其所處之刑罰，再宣告其執行之刑罰。”但是，這一《批復》也為“估堆”方法提供了權威性的依據。該《批復》第二項認為：“現在有某些法院的判決，在事實項下雖認定數個犯罪，在主文內只宣告一個刑罰，亦可認為系簡略形式，可以允許。”事實證明，數罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準確地適用法律，也不能保證辦案質量，判決不當難以被發現，即使發現了也不便于糾正，因而是不可取的。在審判實踐中，即使數罪中有一罪或數罪應判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應該對各罪分別量刑，然后按照刑法規定的原則決定執行其中最高的刑罰。1987年6月26日最高人民法院在《關于對數罪中有判決無期徒刑以上刑罰的案件如何實行數罪并罰的通知》中明確指出：“對于數罪中有一罪或者數罪應當判處無期徒刑或者死刑（含死刑緩期2年執行，下同）的案件……如果不分別量刑，就看不出對每一個罪是如何量刑的，既可能影響被告人行使上訴權，也會給上級法院審查原判量刑是否適當造成困難……今后對被告人犯數罪，其中有一罪或者數罪應當判處無期徒刑或者死刑的，對各罪應當分別量刑，然后決定執行其中最高的刑罰。”

　　二、數罪并罰的意義

　　一人犯數罪，古已有之。對于犯數罪的如何處罰，歷代法律也多有規定。新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統的、法典性的刑事法律，解決數罪并罰問題只能靠一些單行的法規和司法解釋。由于立法不明確，諸多問題缺乏法律規定，導致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，不少問題的解決方法既不統一，也不科學。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數罪并罰的原則和不同情況的數罪具體并罰的方法，作了較為全面，系統的規定，從而為人民法院正確解決數罪的并罰問題提供了法律依據和保障。具體講，對數罪實行并罰，具有以下幾個方面的意義：

　　（一）罪刑相適應原則的必然要求。量刑的依據是犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性。一人犯一罪與一人犯數罪相比，無論在行為的社會危害性方面，還是在行為人的人身危險性方面，都要大得多。因而犯數罪的人理所當然應該受到更為嚴厲的社會譴責。對犯數罪的人實行并罰，體現了從重的精神，即使在數罪中最高刑為死刑或無期徒刑時只執行死刑或無期徒刑，分別定罪量刑也表明了社會對犯數罪譴責的嚴厲程度大于犯一罪的。

　　（二）是有罪必罰、一罪一罰原則的必然要求。馬克思指出：“懲罰在罪犯看來應該是他的行為的必然結果。”犯了罪而受不到應有的懲罰，或者犯了數罪與犯了一罪在懲罰上沒有區別，就不可能遏制犯罪現象的發生，一個良好的社會秩序也就不可能建立。因此，有罪必罰、一罪一罰作為一項刑法原則被廣泛承認。遵循這一原則，就必須數罪并罰。

　　（三）是實現刑罰目的的必然要求。犯罪是對正常社會秩序的否定，刑罰則是對犯罪的否定之否定，通過這種否定之否定的過程，表達社會正義觀念，恢復社會正常秩序。對犯一罪的人與對犯數罪的人在處罰上不作區別，既不能實現遏制犯罪的目的，導致犯罪行為給社會造成的危害與犯罪人因犯罪所受的懲罰明顯失衡，也不能實現刑罰預防犯罪的目的。

　　三、數罪并罰的原則

       數罪并罰原則的種類主要可歸納為如下四種：

　　（1）并罰原則，亦稱相加原則、累加原則或合并原則等，是指將一人所犯數罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合并執行的合并處罰規則。

　　（2）吸收原則，是指對一人所犯數罪采用重罪吸收輕罪或者重罪刑吸收輕罪刑的合并處罰規則。換言之，它是由一人所犯數罪中法定刑最重的罪吸收其它較輕的罪，或者由最重宣告刑吸收其它較輕的宣告刑，僅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罰作為執行刑罰的合并處罰規則。

　　（3）限制加重原則，亦稱限制并科原則，是指以一人所犯數罪中應當判處或已判處的最重刑罰為基礎，再在一定限度之內對其予以加重作為執行刑罰的合并處罰規則。

　　（4）折衷原則，亦稱混合原則，是指對一人所犯數罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據法定的刑罰性質及特點兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結構的合并處罰規則。換言之，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用于不同刑種或刑罰結構的數罪合并處罰方法。

　　鑒于上述并罰、吸收、限制加重這三種原則各有得失、難以概全，目前除極少數國家單純采用某一種原則外，世界上絕大多數國家采用折衷的原則。

       四、我國的司法實踐

　　我國現行刑法采取的是以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的原則。刑法第69條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過20年。”“如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行。”根據這一規定，對判決宣告以前犯數罪的，我國刑法采用的數罪并罰原則， 全面兼采各種數罪并罰原則，包括吸收原則、限制加重原則、并科原則，且所采用的各種原則均無普遍適用效力，每一原則僅適用于特定的刑種。其中，限制加重原則居于主導地位，吸收原則和并科原則處于輔助或次要地位。我國數罪并罰原則的這一特點，是由我國刑罰體系的特點和各個刑種的實際適用狀況或程度所決定的。　　

　　（一）數罪中有一罰被判處死刑或者先期徒刑的，采取吸收原則。

       即數罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行死刑，不再執行其他較輕的主刑；數罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行無期徒刑，不再執行其他較輕的主刑。這是因為，死刑是以剝奪受刑人的生命為內容的刑罰，生命既不存在，其他以剝奪或限制自由為內容的較輕的主刑就失去了繼續執行的可能。無期徒刑是以剝奪受刑人的終身自由為內容的刑罰，不能先執行較輕的主刑，如有期徒刑、拘役、管制，然后再來執行無期徒刑。就我國刑事司法實踐的實際情況看，被判處無期徒刑的犯罪分子，真正在監獄服刑終身的只有極少數。絕大多數無期徒刑犯均能通過減刑等途徑而獲得提前釋放。即使在這種情況下，也不能在無期徒刑執行以后，再執行數罪中其他罪被判處的無期刑或較輕的主刑。但是，法院在決定對無期徒刑犯是否減刑以及減刑的幅度大小時，罪犯是否被數罪并罰以及被無期徒刑所吸收的主刑情況，是一個重要的考慮因素。數罪中判處了兩個或兩個以上的無期徒刑，能否“升格”決定執行死刑？對此，學術界存在不同看法。肯定說認為，在一人所犯的數罪中判了兩個或兩個以上的無期徒刑時，盡管每一種罪獨立地看，都不夠判處死刑，但判幾個無期徒刑本身就說明該罪犯的社會危害性很大，因此，可以將他所犯的數個無期徒刑合并執行一個死刑，只有這樣，才能體現罪刑相適應。折衷說認為，一般說來，在這種情況下不能升格執行死刑。但是，如果一人所犯的兩罪中，其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯這一罪，屬于可殺可不殺的情況，而事實上他又犯了另一罪，并且分別看來都應當判處無期徒刑，那么，審判人員便可以根據整個案件的情況，對其中一個掛死刑的罪判處死刑，然后采用吸收原則，決定執行死刑。否定說認為，死刑與無期徒刑之間雖然只相差一格，但存在死與生本質上的區別。同時，上述主張不適當地擴大了死刑適用的范圍，與我國堅持少殺的死刑政策相違前。有的學者明確指出：“由于各種刑罰的性質不同，執行的方法不同，因此，適用同種數刑并罰時……不能把數個無期徒刑合并后升格為死刑，而只能執行一個無期徒刑。”

　　（二）數罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。

       所謂“限制”，主要表現在兩個方面：其一是只能在數罪的總和刑期以下，數刑中最高刑期限以上，酌情決定執行的刑期；其二是酌情決定執行的刑罰受數罪并罰法定最高限度的限制，即管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。所謂“加重”，也表現在兩個方面：一是在數刑中最高刑期的基礎上加重處罰，決定執行的刑期不能低于數刑中的最高刑，而必須在數刑中的最高刑期以上；二是數罪并罰決定執行的刑罰，其最高限度可以超過某種刑罰正常的法定最高限度。例如，根據刑法第45條的規定，在犯一罪的情況下，有期徒刑的最高期限為15年，而在數罪并罰情況下，其最高期限則為20年。

　　（三）如果數罪中有判處附加刑的，采取并科原則，即附加刑仍須執行。

       附加刑具體執行的時間，因附加刑的性質不同而不同：被處罰金或沒收財產的，可以在主刑執行之前或執行過程中執行；被判處剝奪政治權利，主刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時執行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權利應在有期徒刑或拘役執行完畢以后執行。對于主刑已經執行完畢，在執行剝奪政治權利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權利的，應在新罪所判處的刑罰執行完畢以后，繼續執行前罪沒有執行完畢的附加剝奪政治權利。

　　五、數罪并罰的幾種情況

　　根據犯罪人實施數罪或司法機關發現數罪時間的不同，數罪可以分為若干不同的情況。對于不同情況的數罪，并罰的方法也有所不同。依照我國刑法第69條、第70條、第71條、第77條和第86條的規定，對不于不同情況的數罪，應分別采取以下方法并罰：

　　（一）判決宣告以前一人犯數罪并均已被發現的并罰

　　判決宣告以前一人犯數罪，并均已被發現的，這是數罪并罰的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有數罪；（2）所犯數罪是在判決宣告以前實施并且已被發現的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎上，依照刑法第69條的規定，即我們上節所述的原則，決定犯罪人應執行的刑罰。

　　（二）判決宣告以后刑罰執行完畢以前發現漏判之罪的并罰

　　“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數罪，在對其他罪作出判決時未被發現的罪。根據刑法第70條的規定，判決宣告以后刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的刑罰與新發現之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定執行的刑期以內。

　　六、數罪并罰制度的立法完善

　　在刑罰的具體運用中，數罪并罰是一項重要的制度。這既是一個重要的理論問題，也是一個復雜的實踐問題。1979年的《中華人民共和國刑法》是新中國第一部系統、全面規定這一制度的法典，它為一人犯數罪時的合并處罰提供了法律依據。但是，歷經十余年的實際施行，立法規定中一些不完善的地方越來越明顯地暴露出來，并直接影響到司法實踐的實際運用。令人遺憾的是，1997年修訂的刑法中，除刪除1979年刑法中個別多余字句處，數罪并罰制度并未得到實質性的完善。

　　（一）判決宣告以前一人犯數罪的罪質

　　并罰的前提條例是一人犯有數罪。在現實中，一人所犯數罪既有同種數罪，也有異種數罪。區別同種數罪與異種數罪的標準是行為人實施的數個獨立的犯罪行為的罪質是否相同。相同的為同種數罪，反之是異種數罪。1979年刑法對數罪并罰中判決宣告以前一個所犯數罪的種類未作限制，由此引發出理論界關于判決宣告以前一人犯同種數罪應否按照1979年刑法第64條的規定進行并罰的討論。經過長時期的激烈爭論，現已趨于達成一致意見，即判決宣告前一人犯有同種數罪的不必并罰，只作為一罪從重處罰。這是因為：（1）從以往的刑事立法看，1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》第4條第1款規定：犯貪污罪“屢犯不改者”，“得從重或加重處罰。”同條第2款規定：“因貪污而兼犯他種罪者，合并處罰。”（2）從現行刑事立法看，現行刑法對各種犯罪規定了較為寬廣的法定刑幅度，這為對犯同種數罪按一罪從重處罰提供了可能。有的同志提出，對于刑法只規定一個法定刑幅度的同種數罪應當采用并罰，否則便會輕縱罪犯。這種主張難以成立。在實際生活中，一人數次實施一種危害行為，如果合并處理可能構成犯罪，分別處理則可能不構成犯罪的情刑并不鮮見。同時，根據法定刑來反推定罪也違反了先定罪后量刑的刑法原則。（3）從罪刑相當的原則看，刑法規定法最高刑的標準是某一犯罪可能造成的最大的危害社會程度，同時酌情考慮了行為的人身危險性狀況。在實際生活中，一人數次犯一罪的嚴重程度并非絕對大于一人犯一罪的嚴重程度，更不會超過該罪法定最高刑允許的范圍，而且即使超過了，也只是修改法定刑的刑的問題。（4）從司法實踐看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在1984年4月26日作出的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第4條第2項中指出，“強奸婦女、奸淫幼女多人或者多次的”，屬于強奸罪中“情節特別嚴重”的情況，無須實行并罰。最高人民法院在1985年8月21日《關于人民法院審理嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》中更明確指出：“在處理被告人刑滿釋放后又犯罪的案件時，發現他在前罪判決宣告以前，或者在前罪判處的刑執行期間，犯有其他罪行，未經過處理，并且依照刑法的規定應當追訴的，如果漏罪與新罪分屬于不同種的罪，即應對漏罪與刑滿釋放后又犯的新罪分別定罪量刑，并依照刑法第64條（1979年刑法）的規定，實行數罪并罰；如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實行數罪并罰。”問題雖然在理論上和實踐中已經得到解決，但是，立法上存在的問題卻不容忽視。

　　（二）不同種類自由刑的并罰

　　數罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或管制的，即不同種類的有期自由刑之間應當如何并罰？對此，刑法沒有明文規定。為了解決這一司法實踐中經常遇到的問題，最高人民法院在1981年7月27日《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執行的方法也不同，如何按數罪并罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理。即：‘在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢后，再執行前罪所沒有執行完的管制。’對于管制犯在管制期間因發現判決時沒有發現的罪行而被判處拘役或者有期徒刑事應如何執行的問題，也可以按照上述意見。”另外，最高人民法院1958年4月7日《關于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答函》也指出：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執行方法也不同，徒刑事是在勞動改造機關監管執行，而管制并不這樣執行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”由此可見，目前司法實踐中解決這一問題，采取的是逐一執行的方法。

　　（三）幾個立法技術問題

　　（1）數罪并罰中“以上”、“以下”的規定

　　刑法第99條規定：“本法所稱以上、以下、以內，包括本數。”根據這一規定，在適用限制加重原則決定執行的刑期時，無論是決定以數刑的最高刑還是以數刑的總和刑作為執行的刑期，都是法律允許的。但是，如此決定，明顯違背了立法的本意，使得限制加重無異于吸收原則或并科原則。因此，“總和刑期以下，數刑中最高刑期以上”的規定不宜包括其本次在內，決定執行的刑期不能與總和刑期或數刑中最高刑期相同。

　　（2）宣告判決還是生效裁判

　　我國刑法關于數罪并罰的規定，均以宣告判決作為區分并罰方法的基準點。然而，判決宣告以后并不等于所有判決會立即生效。在一審判決宣告以后的一段時間內，當事人可以提出上訴，檢察機關可以提出抗訴。在判決宣告以后至裁判發生法律效力之前，被告人再次犯罪是客觀存在的。同時，以宣告判決的時間作為基準點，也無法區別性質本來不同的生效裁判與未生效裁判。因此，現行刑法規定的判決“宣告”以前以后不妥，應修改為裁判“確定”以前以后。

　　（3）數罪的定罪量刑方法

　　關于數罪的定罪量刑方法，在我國司法實踐中曾長期采用“估堆”的方法。對此，最高法院曾通過司法解釋予以糾正，明確要求對數罪應分別定罪量刑，然后決定應執行的刑罰，司法實踐中也照此執行了，但是，由于無明文規定，因而仍不免給人以一種缺乏法律根據的感覺。

　　綜合上述問題，不難看出，現行刑法關于數罪并罰制度的立法疏漏，大致可以分為下三類情形：一類是司法實踐中認識一致，但立法未作明文規定；二數是司法實踐中認識不一，需要立法予以明確而未予明確；三類是立法規定明確，但內容欠妥。

　　參考文獻：

　　1、馬克昌等主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社

　　2、《中國刑法詞典》，學林出版社

　　3、[日]宮澤浩一著：《刑事政策的功能》，成文堂出版社

　　4、刁榮華主編：《法律的演進與適用》，漢林出版社

法律分析：不會。但按照最高人民法院與最高人民檢察院的指示，會嚴格審判。組織、領導黑社會性質的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財產；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金。

法律依據：《中華人民共和國刑法》 第二百九十四條 組織、領導黑社會性質的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財產；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金。 境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內發展組織成員的，處三年以上十年以下有期徒刑。 國家機關工作人員包庇黑社會性質的組織，或者縱容黑社會性質的組織進行違法犯罪活動的，處五年以下有期徒刑；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。 犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。 黑社會性質的組織應當同時具備以下特征：

（一）形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；

（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動；

（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾； （四）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。