律師依法獨立職業(yè)的含義
希望大家盡快回答! 在上世紀八十年代初我國律師制度剛剛恢復(fù)時期,律師的職業(yè)定位是“國家法律工作者”。到了1996年,《律師法》頒布以后,律師被重新定義為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書,為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。北京大學(xué)陳興良教授進而提出,律師的權(quán)利不是國家權(quán)力,也不是社會權(quán)利,而是公民個人權(quán)利的延伸,律師的職業(yè)定位應(yīng)是提供法律服務(wù)的自由職業(yè)者。
我理解,這個“自由職業(yè)者”的目的在于強調(diào)律師職業(yè)的獨立性,即律師只服從于法律,在法律之下,律師是自由的,任何外來的干預(yù)不足以使律師屈從,從而最大限度保護律師發(fā)揮維護人權(quán),維護社會公平正義的作用。我國現(xiàn)行的《法官法》規(guī)定:“法官依法審判案件不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”《檢察官法》也有相應(yīng)的規(guī)定:“檢察官依法履行檢察職責(zé)不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”這都從法律上確定了法官、檢察官職業(yè)的獨立性。盡管現(xiàn)行的《律師法》尚未明確賦予律師具有職業(yè)的獨立性,但這畢竟是國際社會的主流趨勢,例如德國《聯(lián)邦律師條例》第一條規(guī)定:“律師在司法中的地位,是司法的獨立人員,律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)為從事司法工作之獨立機關(guān)。”加拿大也明確規(guī)定律師與法官地位相等:“每一個獲準在最高法院擔(dān)任初級律師的律師協(xié)會會員,均為加拿大自治領(lǐng)地的所有法院的官員。”因此,律師職業(yè)的獨立性也應(yīng)成為我國律師制度的應(yīng)有之義。在新《律師法》中,理應(yīng)加上一條:“律師依法執(zhí)業(yè)不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”只有這樣,才能在我國法律制度中真正確立律師職業(yè)的獨立性。
律師職業(yè)的獨立性,是指律師不受國家公權(quán)和當(dāng)事人私權(quán)影響,獨立維護法律正確實施、維護社會公平正義的本質(zhì)屬性。律師作為一支獨立力量的存在,將在很大程度上制衡權(quán)力,并且盡最大限度地防止和減少權(quán)力對公民及法人的侵害。一個國家的公民和法人,他們依法享有權(quán)利、履行義務(wù),作為被國家管理、治理的相對人,他們沒有直接立法和司法、執(zhí)法的權(quán)力,只有遵法守法的義務(wù)。在面對國家權(quán)力的時候,他們總是處于弱勢、劣勢的地位,其合法權(quán)益容易受到國家權(quán)力的侵害,更不用說個別國家機關(guān)工作人員濫用權(quán)力、瀆職枉法了。在現(xiàn)實生活中,除了通過立法對國家權(quán)力加以限制,對公民人權(quán)、權(quán)利予以強化之外,還需要一種獨立于國家公權(quán)和當(dāng)事人之間的社會力量,通過對當(dāng)事人提供法律服務(wù),以法律為武器來制約不法權(quán)力,維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。律師就是這種力量的代表。律師以他獨具的職業(yè)獨立性,將在很大程度上制衡權(quán)力,并且盡最大限度地防止和減少權(quán)力對公民、法人的侵害。這種獨立表現(xiàn)在兩個方面,一是律師與政府、法官、檢察官保持相對的獨立,有同國家公權(quán)對峙的勇氣和能力,并在執(zhí)業(yè)過程中不受國家司法機關(guān)、行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉;同時律師在執(zhí)業(yè)過程中獨立于當(dāng)事人,律師是當(dāng)事人的辯護人或代理人而不是喪失獨立人格的惟命是從的附庸和代言人,律師有義務(wù)維護當(dāng)事人的合法權(quán)益,有義務(wù)保守當(dāng)事人的秘密,但也有權(quán)利拒絕當(dāng)事人提出的與法律相悖的不正當(dāng)要求,并在刑事辯護中依據(jù)實事和法律獨立地行使辯護權(quán),獨立地發(fā)表辯護意見。
由于當(dāng)事人追求的利益并非總能與法律規(guī)定和社會的公平正義保持一致,有時甚至還會發(fā)生對立沖突,而個別律師將自己收入的增加建立在當(dāng)事人不當(dāng)利益的實現(xiàn)上,這樣就會出現(xiàn)律師一味迎合當(dāng)事人,背離事實,歪曲法律的現(xiàn)象,勢必動搖整個律師行業(yè)在社會中的公信力。
擺脫名利的羈絆,抵御金錢的腐蝕,除了需要律師自身有“良心”、“道德”外,能夠保障律師恪守獨立的制度至關(guān)重要。我們不僅要象珍惜自己的生命一樣珍惜律師的獨立,“不獨立,毋寧死”,更需要每個律師身體力行地保護這支獨立的“薪火”。以下,就當(dāng)前可能影響律師職業(yè)獨立性的兩個現(xiàn)實問題,筆者談一下自己的觀點。
一、律師類型的多樣化不利于律師保持獨立性
在世界上絕大多數(shù)國家,律師與法官、檢察官都是法律職業(yè)團體中的一種,僅僅是分工不同,地位并沒有高低貴賤之分。這些國家創(chuàng)設(shè)律師制度的初衷就是為了使每一個公民通過律師的獨立工作來制約公共權(quán)力的濫用,從而給予了律師職業(yè)極大的期待和重視。例如日本《律師法》第一條就開宗明義:“律師以維護基本人權(quán),實現(xiàn)社會正義為使命。”而我國臺灣地區(qū)的《律師法》第一條是這樣規(guī)定的:“律師以保障人權(quán),實現(xiàn)社會正義及促進民主法治為使命。”由此可見,律師的基本使命就是維護人權(quán)和社會的公平正義。
面對如此莊嚴神圣的使命,一部律師法約束下的所有律師的處境應(yīng)該是一致的。但是目前在我國卻有一種律師種類多元化的趨勢,在我國有的省、區(qū)、市和部分中央國家機關(guān)、大型企業(yè)已經(jīng)開始設(shè)置了公職律師和公司律師,在2005年6月全國律協(xié)換屆時他們中的不少人已堂而皇之的成為了代表、理事,這樣,他們連同已經(jīng)存在的軍隊律師將要形成中國律師的多樣性。如果說,軍隊律師對于普通公民而言,接觸的機會微乎其微的話,那么隨著“兩公律師”隊伍的建立與發(fā)展,社會將越來越多地見到他們的身影,聽到他們的聲音,由于其職責(zé)與一般意義上的律師(已有人稱之為社會律師)有所不同,他們的出現(xiàn),必將對律師職業(yè)的獨立性產(chǎn)生巨大的沖擊。
公職律師是指具有律師資格或法律職業(yè)資格,供職于政府職能部門或經(jīng)招聘到前述部門專職從事法律事務(wù)的公務(wù)人員。曾經(jīng)有國家某總局一位政策法規(guī)司的副司長在獲得該系統(tǒng)首批公職律師執(zhí)業(yè)證書后,興奮地告訴記者:“如果美國談判對手再問我是干什么的,我就告訴他我是中國律師。”其實這也表明了公職律師的三個基本特征:一是身份的雙重性,公職律師既是國家公務(wù)員或政府雇員又是律師;二是服務(wù)對象的固定性,公職律師只能為供職部門提供法律服務(wù),不得面向社會提供有償法律服務(wù),不得在社會上的律師事務(wù)所或法律服務(wù)機構(gòu)兼職,不得以律師身份辦理本單位以外的訴訟與非訴訟案件;三是固定薪酬制,公職律師直接從供職部門領(lǐng)取固定薪酬。
再來看一下規(guī)范性文件規(guī)定的公職律師的五項工作職責(zé):一、擔(dān)任政府法律顧問,為政府決策提供法律咨詢和法律建議;二、根據(jù)政府的要求,參與政府規(guī)范性文件的起草、審核和修改工作;三、為涉及政府和社會公眾的重大利益事項和糾紛提供專項法律服務(wù)或組織專家論證;四、代理政府參與訴訟、仲裁活動;五、政府中其他應(yīng)由公職律師承擔(dān)的工作。上述五項職責(zé)大部分還是圍繞“長官意志”進行,公職律師工作的獨立性難以體現(xiàn)。
筆者認為,公職律師盡管主要處理政府微觀方面的法律事務(wù),但與政府法制辦的部分職能并無本質(zhì)區(qū)別,如果僅僅只是為了政府工作人員查閱案卷方便,而硬要設(shè)置一種與社會律師相抗衡的律師類型,似乎有些矯枉過正。因為社會律師服務(wù)的對象是全社會的各種當(dāng)事人,當(dāng)然也包括政府職能部門。
公司律師是指具有律師資格或法律職業(yè)資格,在企業(yè)內(nèi)部專職從事法律事務(wù)工作,為企業(yè)提供法律服務(wù)并依法取得公司律師執(zhí)業(yè)證書的執(zhí)業(yè)人員。2002年12月,司法部頒布了《關(guān)于開展公司律師試點工作的意見》(以下簡稱《意見》)。《意見》規(guī)定了公司律師的職責(zé),其中非訴訟業(yè)務(wù)包括對公司的生產(chǎn)經(jīng)營決策提供法律意見,參與本企業(yè)法律文件的起草和修改工作,審核企業(yè)規(guī)章制度,審查和管理企業(yè)合同,對企業(yè)違反法律法規(guī)的行為提出糾正和建議,在企業(yè)內(nèi)部開展法制宣傳教育工作,仲裁事務(wù);訴訟業(yè)務(wù)包括處理與本企業(yè)有關(guān)的訴訟業(yè)務(wù)。對照國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會于1997年5月頒布的《企業(yè)法律顧問管理辦法》中關(guān)于企業(yè)法律顧問職責(zé)的規(guī)定,簡直是一模一樣。
公司律師已試行近3年,現(xiàn)有近700名公司律師服務(wù)于150家大型、特大型企業(yè),其中不乏中國人壽、中國一汽這樣的“行業(yè)巨鱷”。據(jù)某位對公司律師制度頗為贊賞的行政官員說,公司律師具有“離得近、叫得應(yīng)、專業(yè)熟、信息靈、反應(yīng)快、保密好”的優(yōu)點。據(jù)筆者看,只有前兩項符合實際,因為公司律師就是本公司職員,肯定離得近,而且他們要看“老板”的臉色行事,當(dāng)然“一叫得應(yīng)”了。至于其它四項,還沒有過硬的事實能夠證明他們比社會律師強。
如果“兩公”律師從法律上給予確認,必然打破現(xiàn)有律師的執(zhí)業(yè)格局,使越來越多的律師尤其是年輕律師向公司流動。
相對于公職律師,公司律師服務(wù)的領(lǐng)域更窄,完全是看某一個“老板”的臉色行事,職業(yè)的獨立性更加無從談起。
一個人要想獨立地做一件事情,至少具備兩個條件:思維判斷上的自由和經(jīng)濟上的不受制于人。律師之所以能有獨立性,就在于執(zhí)業(yè)具有選擇性,可以對當(dāng)事人不適當(dāng)?shù)囊缶芙^辯護或代理,通俗地說,一個律師的“衣食父母”是不確定的,他不必為某一個特定的“老板”而折腰。但“兩公”律師卻是做不到的。
還有一種理論,認為設(shè)立公司律師是與國際接軌,這里且不論只有少數(shù)國家具有這種制度且亦對這種制度尚存諸多質(zhì)疑外,就以經(jīng)濟最為發(fā)達的美國為例,美國的公司律師已有80多年的歷史,人數(shù)也較多。但可以肯定的是美國的公司律師只是一種律師高度社會化的專業(yè)分工,其他還有移民律師、婚姻律師、專利律師等等,部分律師專職從事公司的法律事務(wù)性工作是美國經(jīng)濟極為發(fā)達情況下各種社會分工形成的,換言之,不是不考慮國情人為推動形成的。有人片面地認為引入公司律師制度就是走國際化道路,這種觀點是幼稚的,也是斷章取義的。中國國情目前的現(xiàn)狀和律師的地位與美國律師的地位相差甚遠,美國的制度目前還不適合中國的國情,僅僅靠多一種律師類型來跟國際接軌,其實是在“拔苗助長”,其必帶來許多現(xiàn)行體制所不能解決的問題。設(shè)立公司律師看似進步實是退步,勢必影響中國律師業(yè)的整體競爭力和凝聚力,放緩與國際接軌的步伐,出現(xiàn)“欲速則不達”的結(jié)果。
總而言之,在現(xiàn)階段法治建設(shè)并不十分完善,律師隊伍建設(shè)尚處于初級階段的情況下,一味細化律師行業(yè)的分工,必然打破現(xiàn)有律師的執(zhí)業(yè)格局,迫使律師尤其是年輕律師向公司流動;在業(yè)務(wù)上只好選擇做刑事案件和婚姻家庭案件。產(chǎn)生的結(jié)果只能是在律師內(nèi)部造成門派對立,職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)準則難以劃一,增大不同類型律師之間的不信任感并相互貶低;社會公眾對各種類型的律師產(chǎn)生混淆,不明所以。同時也大大不利于行政機關(guān)和律師協(xié)會對整個行業(yè)的統(tǒng)一管理。都是律師,卻有著迥異的生存模式。缺乏獨立生活能力的律師就不可能有自由職業(yè)者的人格和思想自由,其獨立性必將大打折扣。所以,公職律師、公司律師的職責(zé)和義務(wù)應(yīng)該由專職的公務(wù)員或公司職員來完成,也可以聘請社會律師來執(zhí)行,沒有必要設(shè)立兩個新的律師門類。
對于暫不設(shè)立公職律師、公司律師這個問題,筆者曾向立法機關(guān)和司法行政部門多次呼吁,以期進行更嚴密的調(diào)研和更科學(xué)的分析,也希望律師同行們能夠提出符合中國國情和中國律師行業(yè)特點的具體建議和辦法來,可惜都未能引起足夠的重視。
二、律師從事本職工作以外的經(jīng)營性活動是對律師獨立性的反動
在美國,政府從職業(yè)律師中雇傭一些人擔(dān)任檢察官,而各級法院的法官,也是從執(zhí)業(yè)15年以上,品行良好,沒有任何不良記錄的資深律師中選任的。一個有追求的律師,肯定會在執(zhí)業(yè)過程中小心謹慎,保持一個清白的紀錄。同時,律師、檢察官、法官甚至法學(xué)家職業(yè)之間的良性互動,就形成了一種良好的機制,大家都以法律準則而不是以各自的權(quán)力大小為評判標準,運用相同的思維方式和評價體系,對一件事情或者糾紛,所得出的結(jié)論是能夠合理預(yù)期的。
如何能在律師、檢察官、法官、法學(xué)家之間形成一個穩(wěn)定的職業(yè)共同體?首要的還是制度保障。律師怎樣提高自己的社會地位?從自身角度講,必須向檢察官、法官的標準看齊。法律規(guī)定檢察官、法官均不能從事有償經(jīng)營性活動。這一點具體到律師身上,那就是除了律師法上允許的有償法律服務(wù)以外,律師不應(yīng)再兼職從事其它經(jīng)營性活動。這一點雖然在律師執(zhí)業(yè)規(guī)范中有所體現(xiàn),但還沒有上升到法律層面,這就給司法行政機關(guān)查處這些搞經(jīng)營性活動的律師帶來了困難。不解決律師隨便兼職謀利的問題,律師這一職業(yè)就難以凈化。
所謂“職業(yè)”是指個人所從事的賴以為他人或社會服務(wù)并作為主要生活來源的工作。律師的工作就是為社會提供法律服務(wù),所以他的收入也就理應(yīng)來自提供法律服務(wù)的過程中。律師的職業(yè)使命是維護人權(quán)和社會的公平正義,他只服從法律并且要在法律許可的范圍內(nèi)維護當(dāng)事人的權(quán)益,而不是惟當(dāng)事人是從,這也就決定了律師職業(yè)的基本屬性不包括商業(yè)性,律師不應(yīng)該也不能被金錢利益所驅(qū)動。
在追求公平正義的歷程中,金錢對于每個律師的操守來說,是一把雙刃劍。如果沒有足夠的收入,一個律師無法維持穩(wěn)定的生活,在誘惑面前難免把持不住;如果只是一味地追求金錢,那也只能變成一個賺錢工具,實在是舍本逐末。律師要想在社會立足,歸根結(jié)底還是要加強“職業(yè)化”的訓(xùn)練,練就過硬的本領(lǐng),才能提供更好的服務(wù),在社會競爭中得到承認。
一段時間以來,社會上出現(xiàn)了一種誤導(dǎo),認為律師價值的體現(xiàn)就是用收入高低來衡量。律師對經(jīng)濟利益的偏激追逐,將會極大的損害律師形象,尤其是個別律師,甚至脫離本職工作,在社會上從事各種商業(yè)活動,直接導(dǎo)致了社會公眾對律師行業(yè)的反感和不滿。
僅以西安為例,就曾有資深執(zhí)業(yè)律師在外兼職從事商業(yè)活動,并利用職務(wù)便利及法律專業(yè)知識,將國有資產(chǎn)據(jù)為己有,最后鋃鐺入獄、聲敗名裂。還有少數(shù)律師,或是從事酒店餐飲行業(yè)或是經(jīng)營娛樂場所,或是經(jīng)營房地產(chǎn)、拍賣行等,都在社會上造成了不良影響。
筆者認為,新律師法修訂過程中,有必要加入禁止執(zhí)業(yè)律師從事其他經(jīng)營性活動的禁止性規(guī)定。之所以如此要求至少有兩個原因,一是律師是一個高尚的職業(yè),就像醫(yī)生,需要社會認可自身的價值,但決不能惟錢是圖,商業(yè)氣息太濃;二來律師由于職業(yè)特殊,可能知曉或接觸很多個人隱私和商業(yè)秘密,如果參與其他商業(yè)經(jīng)營性活動,就有可能利用這種便利為己服務(wù),甚至損害當(dāng)事人的利益,理應(yīng)禁止。而且從事其它經(jīng)營性活動,難免影響律師職業(yè)的獨立性,令其為攫取更大利潤鉆法律的空子,這樣就背離了律師制度的初衷。
另外,新《律師法》還有必要嚴格律師初任調(diào)查和年檢審查的工作程序和內(nèi)容。僅以筆者所知的在西安執(zhí)業(yè)的律師為例,就有不少于5%的注冊律師是披了“兩張皮”。他們或是國家公務(wù)員或是企業(yè)的老板、職員工,利用個人關(guān)系或偽造部分檔案材料,把人事關(guān)系送到人才交流中心轉(zhuǎn)一圈,就獲得了律師身份。既不耽誤自己的固定工作或者經(jīng)營活動,還能以“律師”的名義到處招攬律師業(yè)務(wù)和進行活動。這種情況嚴重敗壞了律師法律職業(yè)者的獨立形象,必須堅決予以扼制。筆者建議,新《律師法》應(yīng)授權(quán)司法行政機關(guān)制訂更加嚴格的律師準入程序,加強個人身份的調(diào)查;對于律師檔案的管理,司法行政機關(guān)和律師協(xié)會也應(yīng)建立自有的管理體系。努力保持律師隊伍的純潔性和職業(yè)的獨立性。
美國一位著名的律師布蘭代斯在其所著的《律師的機會》一書中憂心忡忡地指出:“一個毋庸置疑的事實是,現(xiàn)今的律師在人們的心目中的地位不如七十五年前或者也確實不如五十年前那樣顯赫了;但是,其原因并非是缺乏機會。而是:律師沒有在富人和大眾之間恪守獨立,------他們最大限度地放縱自己成為大公司的附庸,而忽略利用自己的權(quán)利保護大眾的義務(wù)。”也許,中國律師也面臨同樣的困境。面對強權(quán)與金錢,請選擇獨立。最后,我以北京一位律師的話結(jié)束這篇文章:“律師崇尚的,應(yīng)該是按照法律辦事;律師追求的,應(yīng)該是維護法律的尊嚴;律師執(zhí)著的,應(yīng)該是司法公正的實現(xiàn)。”
蔣嵐律師的博客是誰
蔣嵐律師的博客是由中國著名女性律師蔣嵐創(chuàng)辦的,其網(wǎng)站名稱為“嵐言法語”。蔣嵐律師曾擔(dān)任北京市海淀區(qū)人民法院副院長,現(xiàn)為北京市知音律師事務(wù)所合伙人。她曾先后主持和參與多起重大公益訴訟案件,包括養(yǎng)犬社區(qū)控制令案、房山玉泉山森林公園管理規(guī)劃案、北京西城區(qū)十字路口“搶紅燈”罰款條款無效案等。
嵐言法語是一個以展示法律精神、宣傳法治理念、提供法律資訊為目的的法律專業(yè)網(wǎng)站。在該網(wǎng)站上,蔣嵐律師不僅發(fā)布自己的觀點和見解,還會分享一些實用的法律知識,幫助廣大讀者更好地了解和應(yīng)用法律常識。同時,她也會針對當(dāng)前社會熱點事件進行分析和評論,為讀者提供多角度的思考和參考。
蔣嵐律師的博客“嵐言法語”受到了廣大群眾的關(guān)注和認可,不僅在法律領(lǐng)域內(nèi)廣受好評,也受到了社會各界的高度認可和贊揚。她的博客已成為眾多法律愛好者、業(yè)內(nèi)人士以及普通民眾了解法律知識、掌握法治理念的重要平臺之一。
美國法律與中國法律區(qū)別
我記得以前聽過 美國是證明你沒有犯罪 中國是證明你犯罪了反正具體怎么樣忘記了 反正就是論證你有沒有罪的 方式 是美國還是香港來著中國法律屬于大陸法系(有爭議);美國法律屬于英美法系,呵呵,就知道這么些了,汗,抱歉啊......
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大陸法系與英美法系是當(dāng)今世界的兩大主要法系,涵蓋了世界上一些主要的國家。大陸法系的代表有德國、法國、中國等;而英美法系則當(dāng)然以英國和美國為其代表。大陸法系與英美法系之間的不同點的比較,一直都是比較法學(xué)家們所熱衷的話題。兩大法系在許多方面都存在著較大的差異,下面我僅從訴訟程序方面對它們加以比較。
一直以來,比較法學(xué)家們都傾向于假定,世界上所有發(fā)達的法律體系中,相似的需要總是以相似的方法來滿足。[1]但是,大陸法系與英美法系在訴訟程序上的巨大差異卻打破了這一假定。諸如簡易民事訴訟的準備和進行、向法庭提出事實的方式、選擇或詢問證人或鑒定人的方式等的巨大差異,都使這一假定不能成立。而兩大法系之所以會有如此多的差異,則受到了多方面原因的影響,如地理差異、民族習(xí)慣、文化特點、歷史傳統(tǒng)等,但我認為其最主要的原因還是意識形態(tài)和文化傳統(tǒng)的影響。兩大法系國家在許多方面不同的思維習(xí)慣,造就了兩大法系的巨大差異。
英美法系中訴訟程序的許多特性,實際上是由一個決定性的事實造成的,即該訴訟程序來源于陪審制。現(xiàn)在,普遍的觀點認為,英國只有在刑事案件中才使用陪審制,而且是在嚴重的犯罪并且被告主張自己“無罪”時才使用。[2]盡管如此,英國的民事訴訟中仍然滲透著陪審制的傳統(tǒng)。而陪審制的影響,使民事審判和刑事審判一樣,有許多特定的訴訟程序。[3]這也就使其訴訟程序區(qū)別于大陸法系國家。
在大陸法系中,訴訟可以有間隔地劃分為多次的審理。因而,對于一方當(dāng)事人在法庭上提出的出人意料的觀點或證據(jù),另一方當(dāng)事人可以有充足的時間在下一次的法庭審理中提出進一步的證據(jù)予以反駁。而在英美法系中則大不相同,由于采取的是一次性的審理,律師為了防止同樣的事情發(fā)生,不但要把自己的論點和證據(jù)想清楚,還必須了解對方的論點和證據(jù)。因為在英美法系國家的審判中,如果出現(xiàn)了意想不到的證據(jù),任何一方都不能輕易地要求休庭。這就使得律師必須在開庭之前會見他的證人,以搞清楚他們會在法庭上說些什么、做些什么。對于這種行為,德國的律師卻認為是違反職業(yè)道德的。[4]由此我們也不難想象為什么英美法系國家的訴訟經(jīng)常有出人意料的結(jié)果,為什么那些能在法庭上以一己之力翻云覆雨的律師總是受人尊敬。而大陸法系國家的法庭審理卻總是給人按部就班的感覺,而顯得不夠精彩,律師很難有非常精彩的表現(xiàn)。
既然在英美法系國家中采用一次性審理的模式,那么法官的作用如何呢?在審判開始之前,律師們進行了精心的準備,而法官對于爭議的問題和有關(guān)的證據(jù)卻極不清楚。據(jù)認為,法官靠律師通過口頭陳述提供全部必要的事實和法律。[5]我們都知道,在英美法系國家的法庭上,律師獨立地決定傳喚哪些證人、提問證人。每個證人都是被一方提問之后,再由另一方進行反提問。提問證人也是律師智慧的體現(xiàn),出色的律師常常能使對方證人的證詞不可信,而無法被法官或陪審團采納,從而失去了證據(jù)的效力。
律師提問證人,而法官一般只注意聽取證人的證詞。法官如果發(fā)言,通常都只是“反對有效”或“反對無效”之類的判斷性語句,以決定當(dāng)事人的問題是否可以被采納。然而,英美法系國家中的法官是可以提問證人的,但他們?yōu)榱吮苊饩砣霙_突,并且保持中立,而傾向于少開口提問。曾經(jīng)有一個案例非常經(jīng)典地從反面詮釋了法官這么做的明智,即“瓊斯訴全國煤炭委員會”案:在該案初審時法官提問過多,使雙方當(dāng)事人不可能用他認為最好的方式提出證據(jù),上訴法院僅據(jù)此就將該案發(fā)回下級法院重審。[6]這個案例同時也說明了英美法系中“程序優(yōu)于權(quán)利”的原則。
英美的法官在審判中處處表現(xiàn)得較為消極,他們在案件的開始階段對案情一無所知,必須在審理過程中了解,因而當(dāng)事人及其律師就必須發(fā)揮主要的作用。這主要是因為,在英美法系的國家,比較普遍的觀點是,在法庭審理過程中獲得真實情況的最好辦法是讓當(dāng)事人辯論出真實的情況,而法官則只是充當(dāng)法庭規(guī)則的監(jiān)督者的角色,即“對抗制”的訴訟。而在大陸法系的國家卻正好相反。他們認為,如果能讓法官發(fā)揮較大的作用,可能會更有利于發(fā)現(xiàn)真實的情況。因而法官有義務(wù)提問、告知、鼓勵和勸導(dǎo)當(dāng)事人、律師和證人,以便從他們那里獲得全部真實情況,避免當(dāng)事人的過失導(dǎo)致敗訴。大陸法系國家的民事審判多少還是帶有一些“糾問式”的性質(zhì),具有一些官僚特征。[7]對于訴訟的進行和證據(jù)的調(diào)查皆以法院為主,法官是以積極審判者的形象主持法庭審理。在美國,“對抗制”訴訟程序的實行是非常嚴格的。這主要是因為,只要是普通法而非衡平法上的請求,民事訴訟的初審階段仍然由陪審團參加審理。
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