法學(xué)畢業(yè)論文選題
民商法類，7000字，有沒有這方面比較好的選題？民商法學(xué)畢業(yè)論文選題
（一）民法總論 1、民事法律行為理論研究 2、意思表示研究 3、民事法律行為效力研究 4、間接代理制度研究 5、兩大法系代理制度比較研究 6、訴訟時(shí)效的效力研究 7、訴訟時(shí)效的適用范圍研究 8、法人的本質(zhì)研究 9、我國合伙制度的完善 10、我國合伙的法律地位研究
（二）物權(quán)法 11、我國物權(quán)法體系研究 12、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)研究 13、企業(yè)法人兩權(quán)分離制度研究 14、國家所有權(quán)制度研究 15、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度研究 16、占有制度研究 17、物權(quán)行為研究 18、我國民法上抵押合同性質(zhì)和效力研究 19、無權(quán)處分行為研究 20、法定代表人越權(quán)原則研究 21、我國民法上確立取得時(shí)效制度研究 22、相鄰關(guān)系研究
（三）債法 23、我國買賣合同性質(zhì)和效力研究 24、非典型合同研究 25、旅游合同研究 26、一物二賣效力研究 27、轉(zhuǎn)租之效力研究（
四）商法總論 28、商法的本質(zhì) 29、商事登記制度研究 30、商法的價(jià)值 31、商業(yè)名稱制度研究 32、商法的基本原則研究 33、論商法與交易安全保護(hù) 34、商法總論對(duì)分論的指導(dǎo)意義
（五）公司法 35、論公司資本制度 36、公司股東利益的保護(hù) 37、大股東對(duì)小股東的責(zé)任或義務(wù) 38、論股權(quán) 39、論獨(dú)立董事制度 40、董事的注意義務(wù)與忠誠義務(wù) 41、公司有限責(zé)任研究 42、公司人格否認(rèn)制度研究 43、公司收購中對(duì)廣大中小股東的保護(hù) 44、一人公司研究 45、破產(chǎn)重整制度研究
（六）證券法 46、承銷人的盡職調(diào)查責(zé)任 47、公開披露制度的意義及其研究 48、證券法民事責(zé)任制度 49、我國證券法民事責(zé)任現(xiàn)狀研究 50、攪拌現(xiàn)象研究 51、我國證券法調(diào)整的證券關(guān)系（七）海商法 52、論海運(yùn)保函的法律問題 53、論提單中的并入條款 54、略論船舶所有人的責(zé)任限制問題 55、論海運(yùn)貨物留置權(quán) 56、海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任期限探析 57、論提單的物權(quán)性 58、論我國海上承運(yùn)人責(zé)任制度 59、船舶優(yōu)先權(quán)研究
（八）票據(jù)法 60、論票據(jù)權(quán)利的善意取得 61、論票據(jù)對(duì)價(jià) 62、票據(jù)的無因性研究 63、論票據(jù)法的近因原則 64、論票據(jù)代理制度 65、票據(jù)偽造制度研究 66、論票據(jù)追索權(quán) 67、論票據(jù)利益償還請(qǐng)求權(quán) 68、論票據(jù)保證 69、論票據(jù)時(shí)效 70、論票據(jù)背書
（九）保險(xiǎn)法 71、論保險(xiǎn)法的最大誠信原則 72、論保險(xiǎn)利益原則 73、論保險(xiǎn)代位求償權(quán)
（十）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 74、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)。 75、論入世以后我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度變革對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化的影響 76、論全球化對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的影響 77、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)與企業(yè)核心競爭力 78、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制 79、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系 80、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題及對(duì)策 81、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度 82、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中的司法保護(hù) 83、知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的法理學(xué)分析 84、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資擔(dān)保的方式 85、知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中的平行進(jìn)口的研究 86、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則 87、論知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的間接侵權(quán) 88、完善我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額立法的思考 89、論著作權(quán)的合理使用 90、論著作權(quán)與鄰接權(quán) 91、論計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)及法律適用 92、論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)制度 93、論數(shù)字化作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題 94、網(wǎng)絡(luò)鏈接中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題研究 95、試論電視綜藝節(jié)目的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 96、論計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的法律問題 97、超鏈接的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題 98、電子商務(wù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題 99、模仿創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 100、企業(yè)電子商務(wù)活動(dòng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 101、中文域名與相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 102、論域名的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性與立法、執(zhí)法框架 103、論中國農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和保護(hù)機(jī)制 104、經(jīng)濟(jì)全球化背景下的我國醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 105、論新聞侵權(quán) 106、論有關(guān)大眾傳播的法律問題 107、論原產(chǎn)地名稱和地理標(biāo)志的法律保護(hù) 108、論商標(biāo)與商號(hào) 109、論馳名商標(biāo)的保護(hù) 110、論外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)與商標(biāo)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)的區(qū)別 111、論商業(yè)外觀的法律保護(hù) 112、論商業(yè)方法專利 113、論商業(yè)秘密的法律保護(hù) 114、地理標(biāo)志知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)分析及法律對(duì)策 115、大型體育競賽中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 116、論有關(guān)反不正當(dāng)競爭的法律問題 保險(xiǎn)法參考題目 117、試論投保人告知義務(wù) 118、試論人身保險(xiǎn)中的保險(xiǎn)利益及存在時(shí)間 119、論保險(xiǎn)合同的生效時(shí)間 120、論我國《保險(xiǎn)法》中代位權(quán)制度的完善 121、論保險(xiǎn)合同的非要式性 122、論保險(xiǎn)人的合同解除權(quán)
您的法學(xué)專業(yè)論文具體是什么題目呢
有什么要求呢
論文是需要多少字呢
開題報(bào)告 任務(wù)書 都搞定了不
你可以告訴我具體的排版格式要求，希望可以幫到你，祝寫作過程順利
1、論文題目：要求準(zhǔn)確、簡練、醒目、新穎。
2、目錄：目錄是論文中主要段落的簡表。（短篇論文不必列目錄）
3、提要：是文章主要內(nèi)容的摘錄，要求短、精、完整。字?jǐn)?shù)少可幾十字，多不超過三百字為宜。
4、關(guān)鍵詞或主題詞：關(guān)鍵詞是從論文的題名、提要和正文中選取出來的，是對(duì)表述論文的中心內(nèi)容有實(shí)質(zhì)意義的詞匯。關(guān)鍵詞是用作機(jī)系統(tǒng)標(biāo)引論文內(nèi)容特征的詞語，便于信息系統(tǒng)匯集，以供讀者檢索。 每篇論文一般選取3-8個(gè)詞匯作為關(guān)鍵詞，另起一行，排在“提要”的左下方。
主題詞是經(jīng)過規(guī)范化的詞，在確定主題詞時(shí)，要對(duì)論文進(jìn)行主題，依照標(biāo)引和組配規(guī)則轉(zhuǎn)換成主題詞表中的規(guī)范詞語。
5、論文正文：
（1）引言：引言又稱前言、序言和導(dǎo)言，用在論文的開頭。 引言一般要概括地寫出作者意圖，說明選題的目的和意義, 并指出論文寫作的范圍。引言要短小精悍、緊扣主題。
〈2）論文正文：正文是論文的主體，正文應(yīng)包括論點(diǎn)、論據(jù)、 論證過程和結(jié)論。主體部分包括以下內(nèi)容：
a.提出-論點(diǎn)；
b.分析問題-論據(jù)和論證；
c.解決問題-論證與步驟；
d.結(jié)論。
6、一篇論文的參考文獻(xiàn)是將論文在和寫作中可參考或引證的主要文獻(xiàn)資料，列于論文的末尾。參考文獻(xiàn)應(yīng)另起一頁，標(biāo)注方式按《GB7714-87文后參考文獻(xiàn)著錄規(guī)則》進(jìn)行。
中文：標(biāo)題--作者--出版物信息（版地、版者、版期）：作者--標(biāo)題--出版物信息所列參考文獻(xiàn)的要求是：
（1）所列參考文獻(xiàn)應(yīng)是正式出版物，以便讀者考證。
（2）所列舉的參考文獻(xiàn)要標(biāo)明序號(hào)、著作或文章的標(biāo)題、作者、出版物信息。
學(xué)術(shù)堂最新整理了一部分民商法論文題目,供大家參考:
強(qiáng)制締約適用的立法問題研究
第三人過錯(cuò)所致旅行社違約責(zé)任研究
中美婚姻登記制度比較研究
物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)若干問題研究
醫(yī)藥發(fā)明專利試驗(yàn)例外的法律問題研究
瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度研究
農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律問題研究
美國無遺囑繼承制度研究
票據(jù)涂銷行為法律規(guī)制研究
我國校方責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任研究
論股東投票代理權(quán)網(wǎng)上征集
患者知情同意權(quán)侵權(quán)問題研究
試析信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)
論占有脫離物的善意取得
刑事和解制度的本土化研究
非獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)
山寨文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題初探
論國際商事仲裁實(shí)體問題的法律適用
股東表決權(quán)排除法律制度研究
論特別自首制度
論挪用公款罪犯罪構(gòu)成
我國植物新品種權(quán)制度實(shí)施的法律問題研究
論我國商法的法典化
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)法律問題研究
英國信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的引介性分析
村官職務(wù)犯罪問題研究
我國農(nóng)村留守兒童受教育權(quán)研究
我國農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度研究
我覺得你還是寫第一個(gè)吧，這個(gè)題目的相關(guān)資料可能會(huì)多一點(diǎn)，構(gòu)成要件目前在理論界還是很有爭議的，而且這有利于你文章的創(chuàng)新和發(fā)揮，這樣文章的可寫性就要大一點(diǎn)，你第二個(gè)題目論原則性的文章一般不是很好寫，寫起來相對(duì)要空洞很多，到時(shí)候你畢業(yè)答辯的時(shí)候太理論也不利于你答辯的!
這個(gè)比較容易，首先跟你們導(dǎo)師的研究相一致，這樣你答辯的時(shí)候會(huì)比較好。如果導(dǎo)師沒有規(guī)定，那你就選自己比較拿手的，題不要太大，切入點(diǎn)比較小比較合適就可以，不要太大，太大了可能不好控制。選擇比較好控制的題，你就能更快提升。同時(shí)可以借鑒你同學(xué)的選題，但是題不要太有爭議，可以選擇一個(gè)好把握的。具體的問題，可以找我交流，好的文章都是修改出來的，記住多次修改。
電子合同法律問題研究。
保險(xiǎn)代位權(quán)法律問題研究。
明星代言責(zé)任法律問題研究。
限制民事行為能力人離婚問題。
銀行消費(fèi)者權(quán)益調(diào)查與分析。
需要網(wǎng)上沒有的原創(chuàng)論文
是我們團(tuán)隊(duì)寫作的
可以幫你
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求一篇法學(xué)畢業(yè)論文。要求：有封面、有注釋、有原文出處。。。
用過的也可以 [email protected]?的追加300分。。。法政系本、專科生畢業(yè)論文參考選題
一、 經(jīng)濟(jì)法類：
1. 試論企業(yè)集團(tuán)的法律地位
2. 企業(yè)集團(tuán)反壟斷問題探討
3. 企業(yè)兼并法律問題探討
4. 我國外商投資企業(yè)稅收問題探討
5. 試論我國自由貿(mào)易區(qū)立法
6. 浦東新區(qū)土地有償使用的法律問題探討
7. 浦東開發(fā)中利用外國政府貸款的法律問題初探
8. 稅收擔(dān)保問題探討
9. 反避稅的法律對(duì)策
10. 出口退稅問題探討
11. 社會(huì)保險(xiǎn)稅問題探討
12. 證券稅收問題探討
13. 加強(qiáng)證券市場管理法律對(duì)策
14. 資產(chǎn)評(píng)估立法中相關(guān)問題探討
15. 論外資銀行和中外合資銀行管理的若干法律問題
16. 涉外土地批租的法律問題初探
17. 試論我國出口加工區(qū)立法
18. 建立我國涉外反傾銷法律制度探討
19. 略論經(jīng)濟(jì)犯罪案件的查賬
20. 論論審計(jì)機(jī)構(gòu)的法律地位和作用
21. 我國養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度探討
22. 試論我國勞動(dòng)保險(xiǎn)法律制度的若干問題
23. 完善我國勞動(dòng)爭議處理程序的法律思考
24. 進(jìn)一步完善我國勞動(dòng)合同法律制度的思考
25. 加強(qiáng)和完善我國環(huán)境立法的思考
26. 加強(qiáng)和完善我國環(huán)境執(zhí)法的思考
27. 論建立我國的技術(shù)開發(fā)區(qū)法律對(duì)策
28. 商品銷售中不正當(dāng)競爭行為的若干法律問題探討
29. 期貨立法若干法律問題探討
30. 論消費(fèi)者合法權(quán)益的法律保護(hù)
31. 試論反暴利立法的必要性
32. 關(guān)于土地使用權(quán)問題的法律思考
33. 房地產(chǎn)市場監(jiān)管法律制度研究
34. 我國投資立法初探
二、商法類：
1. 論股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)管理原則
2. 論一人公司的法律規(guī)制
3. 論有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度
4. 公司法人人格否認(rèn)制度探究
5. 論股東代表訴訟制度
6. 論設(shè)立中公司的法律地位
7. 論公司瑕疵設(shè)立制度
8. 論公司內(nèi)部監(jiān)督制度
9. 論控股股東的義務(wù)與責(zé)任
10. 論關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制
11. 論公司股份回購制度
12. 論保險(xiǎn)的功能
--兼論與侵權(quán)損害賠償功能的比較
13. 論保險(xiǎn)合同中的代位求償權(quán)
14. 保險(xiǎn)業(yè)現(xiàn)金運(yùn)用法律監(jiān)督的問題研究
15. 論強(qiáng)制保險(xiǎn)制度
16. 保險(xiǎn)費(fèi)管理法律問題初探
17. 論消費(fèi)保險(xiǎn)合同
18. 論信貸合同的擔(dān)保
19. 股份合作制企業(yè)若干法律問題探討
20. 試析票據(jù)制度中善意第三人利益的保護(hù)
21. 試論我國破產(chǎn)制度的完善
22. 論自然人破產(chǎn)制度
三、民法類
什么題目的？？
我剛畢業(yè)，我去年寫的還有。。是合同方面的。
畢業(yè)論文。法律專業(yè)。求寫
要]理論上保險(xiǎn)受益人是由指定和法定兩種方式產(chǎn)生的。對(duì)于投保人或者被保險(xiǎn)人指定受益人后是否有權(quán)變更,我國采取直接主義,被保險(xiǎn)人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險(xiǎn)人,投保人變更受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意。本文在論述保險(xiǎn)受益權(quán)設(shè)立與變更的一般規(guī)則的基礎(chǔ)上,具體分析了保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中在保險(xiǎn)受益人的設(shè)立與變更方面存在的五個(gè)特殊問題,并提出相應(yīng)的看法和建議。
[關(guān)鍵詞]保險(xiǎn)受益權(quán);設(shè)定與變更;一般規(guī)則;特殊問題
一、保險(xiǎn)受益權(quán)設(shè)定與變更的一般規(guī)則
(一)保險(xiǎn)受益權(quán)的產(chǎn)生
保險(xiǎn)受益權(quán)因受益人的產(chǎn)生而產(chǎn)生,可以說,受益權(quán)的產(chǎn)生問題也就是受益人的產(chǎn)生問題。理論界認(rèn)為,保險(xiǎn)受益人的產(chǎn)生方式:一是指定,二是法定。
所謂指定,是指受益人的產(chǎn)生基于投保人或被保險(xiǎn)人于訂立保險(xiǎn)合同時(shí)在合同中的明確指定。我國5保險(xiǎn)法6第61、62條對(duì)受益人的指定和指定受益人的受益順序和受益份額作了規(guī)定。指定受益人屬于投保人或被保險(xiǎn)人的單方民事法律行為,行使指定權(quán)的主體在指定時(shí)只需要通知受益人,而不需要征得受益人的同意。但是,為了保護(hù)被保險(xiǎn)人的利益,投保人指定受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意。盡管投保人和被保險(xiǎn)人都有權(quán)指定受益人,但是由于二者在人身保險(xiǎn)合同中所處地位不同,二者在指定受益人方面享有的權(quán)利也有所區(qū)別。如我國5保險(xiǎn)法6第61條的規(guī)定。投保人訂立保險(xiǎn)合同,指定第三人包括投保人自己為受益人的,必須事先征得被保險(xiǎn)人或其監(jiān)護(hù)人的同意,事先未征得同意的,應(yīng)當(dāng)在訂立保險(xiǎn)合同后取得被保險(xiǎn)人或其監(jiān)護(hù)人對(duì)已指定受益人的書面認(rèn)可,否則,指定無效。而被保險(xiǎn)人對(duì)投保人指定的受益人可以同意,也可以變更,甚至可以對(duì)原來已同意的投保人指定的受益人進(jìn)行變更,并且被保險(xiǎn)人指定受益人不需要投保人的認(rèn)可。這說明人身保險(xiǎn)合同指定受益人的最終決定權(quán)屬于被保險(xiǎn)人。由被保險(xiǎn)人獨(dú)立決定受益人,他會(huì)充分考慮是否存在對(duì)自己造成危險(xiǎn)的可能性。如果由投保人獨(dú)立決定指定受益人,投保人可能為了自己利益的考慮,而忽視對(duì)被保險(xiǎn)人生命的關(guān)注。但是投保人作為保險(xiǎn)合同的一方當(dāng)事人,負(fù)有交納保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù),所以應(yīng)當(dāng)賦予其享有受限制的指定受益人的權(quán)利。而受益人既不承擔(dān)交納保費(fèi)的義務(wù),又不必具備管理保險(xiǎn)金的能力的純受益地位,決定了其行為能力或財(cái)產(chǎn)狀況如何對(duì)于成為受益人毫無意義。所以各國對(duì)受益人一般都無資格限制,任何法人、自然人都可以成為受益人,既可以一人獨(dú)享受益權(quán),也可以多人共享受益權(quán)。能否成為受益人或者享有多大份額的受益權(quán)完全取決于被保險(xiǎn)人或投保人的意思。
所謂法定,是指當(dāng)被保險(xiǎn)人身故后因各種法定事由的存在而不存在任何合法受益人時(shí),由被保險(xiǎn)人的合法繼承人充當(dāng)受益人,領(lǐng)取保險(xiǎn)金。我國5保險(xiǎn)法6第64條規(guī)定:“被保險(xiǎn)人死亡后,遇到下列情形之一的,保險(xiǎn)金作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn),由保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人的繼承人履行給付保險(xiǎn)金的義務(wù): (1)沒有指定受益人的; (2)受益人先于被保險(xiǎn)人死亡,沒有其他受益人的; (3)受益人依法喪失受益權(quán)或者放棄受益權(quán),沒有其他受益人的。”多數(shù)學(xué)者認(rèn)為可以將第64條理解為被保險(xiǎn)人的法定繼承人為法定受益人。在沒有指定受益人時(shí),將保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)作為遺產(chǎn),支付給被保險(xiǎn)人的繼承人的做法在英美國家中可以看到,但在大陸法系國家中一般很少見到。[1]筆者認(rèn)為,對(duì)第64條應(yīng)理解為:如果被保險(xiǎn)人死亡,并且無法確定保險(xiǎn)合同的受益人時(shí),保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)由其繼承人繼承,那么保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)按照繼承法的有關(guān)規(guī)定分配。被保險(xiǎn)人的繼承人受領(lǐng)保險(xiǎn)金后,應(yīng)當(dāng)在受領(lǐng)限度內(nèi)償還被保險(xiǎn)人生前的債務(wù)。但是,保險(xiǎn)合同的受益人在受領(lǐng)保險(xiǎn)金后卻沒有此項(xiàng)義務(wù)。如果把被保險(xiǎn)人的繼承人當(dāng)然的認(rèn)定為受益人,將會(huì)引起遺產(chǎn)分配糾紛,所以不能將二者簡單等同起來。所以,我國5保險(xiǎn)法6應(yīng)引入“法定受益人”概念,明確規(guī)定以5繼承法6確定的法定繼承人為法定受益人,享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)。
(二)受益權(quán)的變更
投保人或者被保險(xiǎn)人指定受益人后是否有權(quán)變更受益人,主要有兩種立法例:第一種是保留主義,即投保人或被保險(xiǎn)人指定受益人時(shí),必須同時(shí)聲明保留其處分權(quán),否則,一旦指定了受益人,投保人或被保險(xiǎn)人就再無權(quán)變更受益人了。美國、法國、德國等都采此種立法例。第二種是直接主義,即投保人或被保險(xiǎn)人指定受益人后,除明確聲明放棄處分權(quán)外,仍可以通過合同或遺囑對(duì)己經(jīng)指定的受益人直接進(jìn)行變更。[2]如臺(tái)灣5保險(xiǎn)法6第111條規(guī)定,“受益人經(jīng)指定后,要保人對(duì)其保險(xiǎn)權(quán)益除聲明放棄處分權(quán)者外,仍得以契約或遺囑處分。”瑞士、日本等國也采用此種模式。[3]我國采取的也是直接主義。我國5保險(xiǎn)法6第63條規(guī)定:“被保險(xiǎn)人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人收到變更受益人的書面通知后,應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)單上批注。投保人變更受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意。”
1.按照保單的規(guī)定變更。
變更受益人大多會(huì)采用保單規(guī)定的變更方法。保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中,保單一般載有受益人變更條款,對(duì)受益人的變更加以規(guī)定。原則上變更受益人應(yīng)當(dāng)符合保單規(guī)定,但當(dāng)變更不符合保單規(guī)定時(shí),其法律效力如何?在美國,投保人必須采用保單規(guī)定的變更方法,才發(fā)生變更受益人的法律效力,但“實(shí)質(zhì)一致規(guī)則”是例外。根據(jù)美國法院的判決,只要有證據(jù)證明,投保人按照保單規(guī)定的受益人變更程序,已經(jīng)向保險(xiǎn)人提交了要求變更受益人的書面申請(qǐng),并且窮盡了一切可能仍然無法提交保單用于批注,而保單明確規(guī)定必須在保單經(jīng)過批注后變更受益人才能生效,那么,法院就會(huì)適用“實(shí)質(zhì)一致規(guī)則”,確認(rèn)該變更受益人的行為有效。[4]“實(shí)質(zhì)一致規(guī)則”可適用于保單丟失、被損毀、盜竊或被他人扣押等情形。筆者認(rèn)為,變更受益人應(yīng)當(dāng)符合保單規(guī)定,但對(duì)于其他變更受益人的方法一概否定不夠完善,應(yīng)該借鑒美國法院在判斷采用其它方法變更受益人的效力時(shí)采取的“實(shí)質(zhì)一致規(guī)則”。
2.合同變更。
合同變更是轉(zhuǎn)讓保險(xiǎn)單利益的一種方式,投保人作為保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人可以通過合同的方式處分保險(xiǎn)單上產(chǎn)生的利益。被保險(xiǎn)人或投保人在指定受益人后,以合同的方式使保險(xiǎn)合同上產(chǎn)生的利益歸于受讓人,會(huì)產(chǎn)生與變更受益人相同的效果。主要有以下幾種情況: (1)被保險(xiǎn)人與受益人離婚,在離婚
論中國的死刑廢除
〔摘 要〕世界上很多國家都已經(jīng)廢除死刑，死刑的廢除似乎已經(jīng)成了一種趨勢(shì)。既然如此，中國就應(yīng)該順應(yīng)這種歷史的潮流，那么中國廢除死刑的原因是什么呢？
〔關(guān)鍵詞〕 中國 刑罰 死刑 廢除
從封建社會(huì)進(jìn)入近現(xiàn)代社會(huì)后，刑罰體系發(fā)生了很大變化。古代的極不人道的刑罰如死刑、杖刑、笞刑已經(jīng)逐漸被近現(xiàn)代西方的刑罰體系所代替。古代那些如凌遲、梟首、車裂等死刑也被一些能盡量減少人痛苦的死刑如槍決、針刑、毒氣所代替，盡量減輕死刑犯的痛苦，以示對(duì)生命的尊重。
可是現(xiàn)在死刑不但失去了其在刑法體系中的核心地位，而且限制、減少死刑乃至廢除死刑已經(jīng)成為世界性的潮流與趨勢(shì)。 現(xiàn)在尊重人權(quán)的呼聲越來越烈，而生命權(quán)是人權(quán)的重要內(nèi)容，因此許多國家都相繼廢除了死刑。生命是人類最寶貴的東西，一旦失去，生命便不會(huì)重來一次，所有的一切也就無從談起，所以我認(rèn)為廢除死刑是歷史的必然，中國應(yīng)該廢除死刑。
早在清末時(shí)期，著名法學(xué)家沈家本就提出了限制乃至廢除死刑的觀點(diǎn)，沈家本從傳統(tǒng)的“王道仁政”出發(fā)堅(jiān)定地認(rèn)為：“臣等竊維治國之道，以仁政為先，自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之改重為輕，固今日仁政之要?jiǎng)?wù)，而即修訂之宗旨也。”并且強(qiáng)調(diào)“化民之道，固在政教，不在刑威也。”
可見廢除死刑的觀點(diǎn)是由來已久的，那么我認(rèn)為中國應(yīng)該廢除死刑的原因是什么呢？在下文我將淺談一下我的觀點(diǎn)。
首先，改革開放后，中國積極加入世界市場，并且中國國際化的程度也是越來越深。從2005年10月4日到現(xiàn)在，世界上一半以上的國家在法律或?qū)嵺`上廢除了死刑。具體情況如下：對(duì)所有罪行都廢除死刑的國家有68個(gè)，普通罪行廢除死刑的國家有11個(gè)，實(shí)踐中廢除死刑的國家有24個(gè)，所以，在法律或?qū)嵺`中廢除死刑的國家總計(jì)有121個(gè)，保留死刑的國家僅有75個(gè)。而且最近幾十年情況顯示，平均每年有三個(gè)國家在法律或?qū)嵺`中廢除了死刑。可見廢除死刑在整個(gè)世界上都已經(jīng)成為了一種趨勢(shì)。因此，中國若想在世界舞臺(tái)上更好的展現(xiàn)自己的魅力，贏得更多國家的尊重，就應(yīng)該與世界接軌，廢除死刑。
其次，“殺人償命，欠債還錢”的觀念從西漢就根植到了人的腦海中，或許現(xiàn)在這種觀念對(duì)人還有很大的影響。但是這種觀念并不是成為中國廢除死刑的一個(gè)障礙。
很多時(shí)間若是問大家一個(gè)人殺了另外一個(gè)人，應(yīng)該對(duì)殺人的人怎么辦，大家肯定會(huì)說應(yīng)該給他判處死刑，但是如果情況并不是你想象的那么簡單呢？比如，甲要強(qiáng)奸乙，乙在甲未得逞之繼而因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)將甲致死，這時(shí)候大家可能并不認(rèn)為乙應(yīng)該被處死，反而會(huì)因?yàn)橐业挠赂叶Q贊乙。再比如，一個(gè)男人回家后看到妻子正和第三者通奸，然后火氣大發(fā)，用菜刀將妻子和第三者砍死。此時(shí)，如果按照中國現(xiàn)行的法律，此男人必將會(huì)被處死，可大家可能大多數(shù)都會(huì)有一些同情該男人，認(rèn)為他不應(yīng)該被處死，任何男人遇到了這種情況都會(huì)一時(shí)間控制不住自己的情緒的。
可見，“殺人償命”在很大程度上是受條件的限制的，人們真想讓殺人者死的是那些罪大惡極的，極度危害社會(huì)的罪犯。但是這種罪犯在社會(huì)上不是多數(shù)，為何不廢除死刑呢？
再次，死刑并不比終身監(jiān)禁具有更大的威懾力。迄今為止，并沒有研究表明重罪的發(fā)案率與死刑的存廢之間有必然的聯(lián)系。有研究表明人在犯罪后被判為死刑對(duì)社會(huì)的威懾力并不比終身監(jiān)禁的威懾力大，而且如果被判處死刑，犯罪率依然保持在原先的水平。從實(shí)踐中考察，死刑也從未對(duì)犯罪產(chǎn)生過有效的威懾力。 因?yàn)橐粋€(gè)人若是明確知道了自己何年何月何日死，剛開始可能會(huì)恐懼，但是隨著他意識(shí)上的逐漸接受，到真正執(zhí)行死刑時(shí)卻不是太害怕了，可見死刑的威懾力難以持久 ，而且威懾效果的鞏固期有明顯縮短的趨勢(shì)。如果一個(gè)人不知道自己何時(shí)會(huì)死，整日活在對(duì)自己死期的猜測之中，這時(shí)的威懾力才是更大的。西方廢除死刑的國家對(duì)重刑判罪時(shí)一判就會(huì)判個(gè)幾百年。中國完全可也借鑒這種刑罰，當(dāng)人犯也被判幾百年后，即使該罪犯在獄中表現(xiàn)良好，獲得減刑，那么他還是無法走出牢獄，對(duì)社會(huì)的危害也就無從談起。
第四，當(dāng)談到一個(gè)人被判為死刑時(shí)，大多數(shù)人可能都會(huì)想是不是該犯人殺了人。其實(shí)并不是僅僅殺了人才會(huì)被判為死刑的，一些經(jīng)濟(jì)犯雖然并沒有犯殺人罪但是卻也會(huì)判為死刑的。經(jīng)濟(jì)上的犯罪無非是官僚貪污了，企業(yè)逃稅了，盜騙了國家財(cái)產(chǎn)了，他們之所以會(huì)在經(jīng)濟(jì)上犯罪很可能是因?yàn)樽约核枷肷弦粫r(shí)出了差錯(cuò)或者是受到了他人的教唆，如果立即執(zhí)行死刑，便等于奪取了他們改過自新的機(jī)會(huì)。他們是完全有可能在經(jīng)過改造后重新成為對(duì)社會(huì)主義建設(shè)有用的人，可是一旦生命權(quán)都沒有了，還何談改過自新呢？還何談更好的建設(shè)祖國呢？從矯正論的角度看，是否所有的死刑犯都不能夠改造呢？死刑剝奪了刑罰積極的、改造的價(jià)值。
第五，人無完人，只要是個(gè)人即使他再怎么細(xì)心也是會(huì)犯錯(cuò)的。古往今來，發(fā)生了許多的冤假錯(cuò)案，中國古代的竇娥不就是很好的例證嗎？
冤假錯(cuò)案并不會(huì)隨著時(shí)代的進(jìn)步而消失，好比再精密的儀器也有出差錯(cuò)的時(shí)候。德國國際記者協(xié)會(huì)日前在歐洲范圍內(nèi)進(jìn)行了一次調(diào)查，調(diào)查對(duì)象是歐洲各國的檢察官、法官等執(zhí)法人員以及一些律師組織。調(diào)查的內(nèi)容是刑事重罪案件的誤判比率。調(diào)查結(jié)果出人意料，這類案件的誤判率為0.5%，記協(xié)據(jù)此得出結(jié)論：歐洲每年至少有數(shù)百起重罪案件存在誤判現(xiàn)象。由此可以看出，作為大陸法系國家的代表，德國的冤假錯(cuò)案并沒有隨著時(shí)代的進(jìn)步而消失。那么可以判斷出中國每年的冤假錯(cuò)案的數(shù)量也是為數(shù)不少的。死刑之誤判率高，而冤獄之發(fā)現(xiàn)與平反又非常困難，所以生命刑應(yīng)該廢止。 如果廢除了死刑，雖然嫌疑人被判了終身監(jiān)禁，可一旦事實(shí)的真相被查明，那么嫌疑人就會(huì)成為自由身，所有的一切還可以重新開始，如果執(zhí)行了死刑，不僅僅他被冤枉，而且會(huì)給他的家人，親屬帶來多么大的傷痛，我相信那個(gè)判刑的法官也會(huì)一輩子無法安心。
有學(xué)者以充滿人文關(guān)懷的語調(diào)寫道：生命一次性讓人對(duì)它珍惜；生命的美好使人為它感到傷感；死者親屬的傷痛使人同情；罪犯臨行前的恐懼讓人憐憫；一旦錯(cuò)判難以糾正使人感到后悔；任何罪犯都有可以讓人寬宥的原因。
總之，生命是寶貴的，一旦一個(gè)人的生命被
談機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)合同增加免責(zé)條款的法律效力
作者:連會(huì)有 時(shí)間:2012-11-26 瀏覽量 1 評(píng)論 0 0 0
近年來我國的保險(xiǎn)事業(yè)得到了迅猛的發(fā)展，機(jī)動(dòng)車輛的增多，投保絕對(duì)數(shù)量的增大，機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)占保險(xiǎn)市場份額比較大，但由于我國大多數(shù)人對(duì)保險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足，投保量仍有限，機(jī)動(dòng)車發(fā)生賠償事故增多，加之多種因素的影響及保險(xiǎn)賠償和保險(xiǎn)成本的提高，部分保險(xiǎn)企業(yè)出現(xiàn)虧損，保險(xiǎn)人為防止虧損，規(guī)避高額的索賠，在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)，增加免責(zé)條款，因機(jī)動(dòng)車輛發(fā)生事故引起的保險(xiǎn)合同賠償糾紛也增多，特別是2003年起機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款和費(fèi)率發(fā)生了重大的變化。如何認(rèn)定保險(xiǎn)合同中增加免責(zé)條款的法律效力，是正確處理好這類案件的關(guān)鍵。
一、機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)合同中增加免責(zé)條款的內(nèi)容是格式條款
保險(xiǎn)合同是投保人與被保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。當(dāng)前我國機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)合同條款都是依法經(jīng)批準(zhǔn)并事前制定成因定的格式。但各保險(xiǎn)分公司在實(shí)際經(jīng)營中，自己另外增加免責(zé)條款，例如：增加附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)種或者在保險(xiǎn)單中特別約定欄內(nèi)擬定“汽車與火車發(fā)生碰撞保險(xiǎn)人不負(fù)賠償責(zé)任”作為特別約定等，致使各地機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款不一致。機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)合同中增加免責(zé)條款的內(nèi)容是保險(xiǎn)人未與投保人協(xié)商，單方?jīng)Q定的，而且長期和重復(fù)，并針對(duì)不特定的投保人使用，因此，機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)合同中增加免責(zé)條款的內(nèi)容是格式條款。
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保險(xiǎn)人在機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單中增加免責(zé)條款的內(nèi)容系發(fā)生特別約定的事項(xiàng)后，保險(xiǎn)人免除賠償責(zé)任，被保險(xiǎn)人無權(quán)獲取賠償?shù)膯栴}，該免責(zé)條款是在基本條款外設(shè)定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，用于限制和排除被保險(xiǎn)人實(shí)體權(quán)利，同時(shí)免除保險(xiǎn)人實(shí)體義務(wù)的約定，對(duì)投保人關(guān)系著其投保合同的目的能否實(shí)現(xiàn)，直接影響雙方當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保險(xiǎn)人以其自己事先擬定的格式合同形式，約定免除自己責(zé)任的條款。
《中華人民共和國合同法》對(duì)格式合同包括格式條款進(jìn)行了全面、整體的定位和規(guī)定。合同法第三十九條第二款對(duì)格式條款作了確切的定義。合同法中規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”此規(guī)定是對(duì)格式條款的內(nèi)容及擬定者的義務(wù)加以規(guī)范，提請(qǐng)注意必須達(dá)到足以使相對(duì)人注意到其免除或限制其責(zé)任條款的存在，該項(xiàng)義務(wù)的履行必須是在合同訂立完成之前。格式條款必須體現(xiàn)和確立公平原則，確立當(dāng)事人之間相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)格式合同中處于弱勢(shì)的一方當(dāng)事人的權(quán)利，限制制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢(shì)對(duì)另一方當(dāng)事人權(quán)利限制的盤剝，格式條款免除提供格式條款一方責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無效，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)確認(rèn)該條款無效或予以變更。
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二、增加責(zé)任免除條款未明確說明的，違背了保險(xiǎn)合同的公平、誠實(shí)信用原則
保險(xiǎn)合同是最大誠信合同。“最大誠信原則”既是對(duì)投保人的要求，也是對(duì)保險(xiǎn)人的要求。按照該原則，投保人必須如實(shí)向保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)狀況等重要事實(shí)作誠實(shí)的口頭表達(dá)或書面陳述；保險(xiǎn)人必須向投保人就保險(xiǎn)合同的內(nèi)容，特別是保險(xiǎn)合同中約定的有關(guān)保險(xiǎn)人的責(zé)任免除條款向投保人作出明確說明。因?yàn)橥侗Ｈ藢?duì)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)比較陌生，有可能不知道免責(zé)條款的存在，或者不了解免責(zé)條款的法律意義，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)采取合理方式提請(qǐng)投保人注意責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。
投保人向保險(xiǎn)人投保的目的是為將來可能發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)，獲得賠償，投保人對(duì)免責(zé)條款享有知情權(quán)，保險(xiǎn)人有義務(wù)向投保人作完整詳細(xì)、客觀、真實(shí)的說明，保險(xiǎn)人作出說明時(shí)，不僅能提醒投保人閱讀有關(guān)保險(xiǎn)人的責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款，而且應(yīng)當(dāng)對(duì)該條款的內(nèi)容、術(shù)語、目的以及適用等作出說明，保險(xiǎn)人不得隱瞞責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。如果保險(xiǎn)人事先不明確說明，就違反了保險(xiǎn)法的誠實(shí)信用原則，同時(shí)也違背了投保人投保的初衷真實(shí)意思，只有保險(xiǎn)人向被投保人明確說明，使投保人明確其投保的法律后果和法律意義，由投保人作出選擇決定是否投保，只有這樣才能真正反映投保人的真實(shí)意思。否則，違背了保險(xiǎn)合同的公平、誠實(shí)信用原則，也違背了投保人投保的真實(shí)意思。
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三、保險(xiǎn)合同中的增加責(zé)任免除條款未明確說明的不發(fā)生法律效力
保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同過程中處于優(yōu)勢(shì)地位，并有較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可能事先擬訂一些不利于被保險(xiǎn)人的格式條款，為保護(hù)不特定多數(shù)投保人的利益，要求保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)合同條款有說明的義務(wù)，在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同條款的內(nèi)容，保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)保險(xiǎn)人免除責(zé)任條款的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明。根據(jù)保險(xiǎn)法第十七條（新修正為第十八條）規(guī)定：“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”
如何理解該條規(guī)定的“明確說明”是處理案件的關(guān)鍵所在。保險(xiǎn)人一般以打印在保險(xiǎn)單正面上的特別約定欄內(nèi)的“免責(zé)條款”和保險(xiǎn)單正面上明示告知欄內(nèi)的“詳細(xì)閱讀所附保險(xiǎn)條款，特別是有關(guān)責(zé)任免除和投保人、被保險(xiǎn)人義務(wù)的部分”，證明保險(xiǎn)人已經(jīng)盡到了明確說明的義務(wù)。而被保險(xiǎn)人往往認(rèn)為保險(xiǎn)人沒有盡到告知義務(wù)。
如何認(rèn)定保險(xiǎn)人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務(wù)呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5號(hào)的批復(fù)對(duì)保險(xiǎn)法第十七條（新修正為第十八條）規(guī)定的“明確說明”應(yīng)當(dāng)如何理解的問題進(jìn)行了司法解釋，該司法解釋指出：這里所規(guī)定的“明確說明”是指保險(xiǎn)人在與投保人簽訂保險(xiǎn)合同之前或者簽訂保險(xiǎn)合同之時(shí)，對(duì)于保險(xiǎn)合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，明確說明必須符合兩個(gè)條件：第一、在保險(xiǎn)單上提示投保人注意；第二、對(duì)有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出
傳統(tǒng)知識(shí)的國際保護(hù)，并創(chuàng)設(shè)一套符合其特點(diǎn)的特殊法律保護(hù)機(jī)制，而面對(duì)當(dāng)前國際形勢(shì)，發(fā)展中國家只有合理應(yīng)對(duì)，才能早有進(jìn)展。
傳統(tǒng)知識(shí)是指特定地區(qū)的居民，為生存和發(fā)展，依其生活地域、生態(tài)環(huán)境等客觀因素而獲得并傳承的與該環(huán)境等密切相關(guān)的知識(shí)。發(fā)達(dá)國家以現(xiàn)代手段將發(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂兄匾?jīng)濟(jì)價(jià)值的知識(shí)形態(tài)的商品，并享受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的保護(hù)，而依現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一般理論，傳統(tǒng)知識(shí)卻并不在保護(hù)之列，這就使得作為傳統(tǒng)知識(shí)“發(fā)源地”的國家或民族對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的所有權(quán)和使用權(quán)被間接剝奪，實(shí)為不公。因此，創(chuàng)建一個(gè)完善的傳統(tǒng)知識(shí)國際保護(hù)法律制度，使發(fā)達(dá)國家能依合法途徑對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)加以利用，發(fā)展中國家亦可從發(fā)達(dá)國家對(duì)其傳統(tǒng)知識(shí)的利用中分享所得利益，實(shí)為必要。
一、傳統(tǒng)知識(shí)的內(nèi)涵及特點(diǎn)
傳統(tǒng)知識(shí)，是相對(duì)現(xiàn)代知識(shí)而言的，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)將其界定為：基于傳統(tǒng)產(chǎn)生的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，表演，發(fā)明，科學(xué)發(fā)現(xiàn)，外觀設(shè)計(jì)，標(biāo)志、名稱和符號(hào)，未披露信息，以及其他一切在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域由智力活動(dòng)產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)的創(chuàng)新和創(chuàng)造。“基于傳統(tǒng)”是指其知識(shí)體系、創(chuàng)造、改良及文化表達(dá)，乃一個(gè)民族或地區(qū)固有的，世代相傳的，且隨環(huán)境變化而不斷發(fā)展的。較之現(xiàn)代知識(shí)其有如下特點(diǎn)：一是具有“基于傳統(tǒng)”的創(chuàng)新性，傳統(tǒng)知識(shí)雖是千百年來，人們基于自身環(huán)境，為了生存和發(fā)展，探索和積累的關(guān)于利用自然環(huán)境、動(dòng)植物資源和其他維系環(huán)境和生存所必須的知識(shí)，是對(duì)社會(huì)生活或生存經(jīng)驗(yàn)的一種積累，但其卻并非是古老的、落后的、一成不變的，其通常都隨客觀環(huán)境等的改變而改變，更衍生出新的知識(shí)。二是主體具有群體性，傳統(tǒng)知識(shí)的形成與發(fā)展通常并非個(gè)人所能為之，而是當(dāng)?shù)孛褡骞餐闹腔劢Y(jié)晶，由民族全體所共有，或原本由個(gè)人創(chuàng)造，但是在漫長的歷史發(fā)展之中逐漸成為全民族的財(cái)富。三是具有特定的區(qū)域性，傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)生和發(fā)展于特定民族或地區(qū)，與當(dāng)?shù)靥囟ǖ淖匀画h(huán)境和人文環(huán)境緊密相連，離開特定環(huán)境，則難以存在和發(fā)展。
二、傳統(tǒng)知識(shí)國際保護(hù)的南北之爭
當(dāng)前，就傳統(tǒng)知識(shí)是否應(yīng)受保護(hù)，國際社會(huì)并無異議，但就如何保護(hù)，南北國家出現(xiàn)嚴(yán)重分歧。以巴西、印度為代表的WTO發(fā)展中國家締約方希望能在TRIPS框架內(nèi)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)加以保護(hù)，他們要求修改TRIPS協(xié)定，明確制定有約束力的國際法律規(guī)則。相反，WTO的發(fā)達(dá)國家締約方則對(duì)這一主張強(qiáng)烈反對(duì)。以美國為首的一些發(fā)達(dá)國家更將談判場所轉(zhuǎn)移至雙邊談判或有限的多邊談判框架內(nèi)，企圖通過與發(fā)展中國家單獨(dú)簽訂雙邊貿(mào)易協(xié)定或有限的多邊協(xié)定的方式，在談判中對(duì)發(fā)展中國家施壓，迫使其簽訂條約，以條約義務(wù)的方式放棄其一直堅(jiān)持的傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)主張。
三、傳統(tǒng)知識(shí)國際保護(hù)問題的分析
盡管國際社會(huì)對(duì)于如何保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)頗有爭議，但爭議焦點(diǎn)落在：應(yīng)在多邊協(xié)商的環(huán)境下建立一個(gè)各國普遍遵守的國際公約，還是應(yīng)由各國在雙邊或者是有限的多邊環(huán)境下，就傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)問題自行協(xié)商簽約，制定各自滿意的保護(hù)規(guī)則。筆者認(rèn)為在廣泛的多邊環(huán)境下保護(hù)，即將其納入TRIPS框架內(nèi)并創(chuàng)建一套特有的保護(hù)制度為佳。
(一)在TRIPS框架內(nèi)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)更具有正當(dāng)性
1.傳統(tǒng)知識(shí)應(yīng)屬于TRIPS保護(hù)的客體
如前所述，傳統(tǒng)知識(shí)不同于TRIPS所保護(hù)的典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體，其具有三個(gè)顯著特征，即“基于傳統(tǒng)”的創(chuàng)新性、主體的群體性和特定的區(qū)域性。反對(duì)將傳統(tǒng)知識(shí)列入TRIPS框架的國家認(rèn)為，TRIPS規(guī)定受其保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)是“私權(quán)”，其權(quán)利主體應(yīng)該是“一個(gè)可以確認(rèn)的作者、發(fā)明者或其他創(chuàng)作者”。如此，傳統(tǒng)知識(shí)主體的群體性特征就使得其成為公共知識(shí)而被排除在TRIPS保護(hù)范圍之外。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)既與理論不符，也有悖TRIPS規(guī)則。
理論上，“私權(quán)”并非是個(gè)人權(quán)利，而是相對(duì)于公法意義上的“公權(quán)”而言的，是私法意義的一個(gè)概念，即為私法上的權(quán)利。因此，界定“私權(quán)”、“公權(quán)”并非單純的看權(quán)利的歸屬，而是看權(quán)利的背景。羅馬法將法律按照其主體地位的不同劃分為調(diào)整命令服從關(guān)系的公法和調(diào)整平權(quán)關(guān)系的私法，沿用至今。照此劃分，公法以國家或管理公共事務(wù)的組織為主體一方或雙方，強(qiáng)調(diào)公共秩序上下有序，凸顯國家介入和干預(yù)的強(qiáng)制性;而私法則調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，在私法領(lǐng)域，國家等公權(quán)力主體并無特權(quán)，而與其他法律主體具有平等的法律地位。私權(quán)強(qiáng)調(diào)主體之間的平等和獨(dú)立，強(qiáng)調(diào)自由意志下的支配和處分，只要在自由、平等的法律關(guān)系之中，私權(quán)的主體不僅可以是自然人個(gè)人，也可以是法律擬制的人，如法人、其他組織，甚至于國家。因此，私權(quán)的主體可以是個(gè)人，也可以是集體，而私權(quán)既可是個(gè)人權(quán)利，也可是集體權(quán)利。
TRIPS協(xié)定承認(rèn)其保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“私權(quán)”性質(zhì)，但并未界定私權(quán)乃“個(gè)人化權(quán)利”。而在受TRIPS保護(hù)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、以及專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，集體作為權(quán)利的主體并不罕見，如在著作權(quán)保護(hù)中，著作權(quán)的享有者并不一定是自然人個(gè)人，也可以是法人或其他組織;商標(biāo)權(quán)的保護(hù)中的集體標(biāo)志以及地理標(biāo)志，其權(quán)利的享有者也并非個(gè)人;再如專利權(quán)保護(hù)中的“職務(wù)發(fā)明”和“雇傭發(fā)明”，其保護(hù)的權(quán)利主體也都是集體而非個(gè)人。
2.在TRIPS框架內(nèi)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)更能保證公正
公正是法的價(jià)值要求，是法得以存在的邏輯前提，沒有社會(huì)對(duì)公正的需要，法將沒有存在的必要。將傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)納入TRIPS框架內(nèi)，更有利于保證公正。
首先，有利于各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)。按照CBD的界定，傳統(tǒng)知識(shí)包括農(nóng)業(yè)知識(shí)，科學(xué)知識(shí)，技術(shù)知識(shí)，生態(tài)知識(shí)，醫(yī)藥知識(shí)，與生物多樣性相關(guān)的知識(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，名稱、標(biāo)記及符號(hào)，以及其他未固定的文化財(cái)產(chǎn)。其與現(xiàn)代知識(shí)同樣是智力勞動(dòng)成果，TRIPS將利用傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)生的現(xiàn)代知識(shí)列入保護(hù)范圍，卻把原創(chuàng)性的傳統(tǒng)知識(shí)卻被排除在外，這恰是現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不合理的體現(xiàn)。雖然傳統(tǒng)知識(shí)與現(xiàn)代知識(shí)有所區(qū)別，但其本質(zhì)仍然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其應(yīng)該與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，平等的受到法律的保護(hù)。
其次，有利于平衡各種利益主體，特別是南北國家間的利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的根本目標(biāo)就是平衡知識(shí)的創(chuàng)造者和使用者