物權(quán)法第179條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)就抵押的財產(chǎn)優(yōu)先受償。因此在開發(fā)商無法償還借款時，貸款機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)人，可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

而在建工程上除存在抵押權(quán)人外，還存在其他權(quán)利主體。合同法第286條規(guī)定了建筑施工企業(yè)對工程款的優(yōu)先受償權(quán)：發(fā)包人逾期不支付工程價款的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

因此當(dāng)開發(fā)商無力償還抵押貸款和承包人的合同價款時，同一建設(shè)工程中便同時存在在建工程抵押權(quán)和承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。在發(fā)生兩權(quán)競合的情形時，兩項權(quán)利如何實現(xiàn)，是否能夠發(fā)揮各自的法律功能？

1、權(quán)利優(yōu)先順序

基于法定優(yōu)于約定原理，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

針對實踐中的司法實踐困惑，2019年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》進(jìn)而明確了優(yōu)先受償權(quán)的法定優(yōu)先權(quán)性質(zhì)，確定了其優(yōu)先于抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的效力，完善了優(yōu)先權(quán)的邏輯體系。

另外需要注意的是，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條還就同一在建工程上存有在建工程抵押權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、房屋預(yù)購者期待權(quán)的情況做出規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。因此從權(quán)利位階上看，工程價款優(yōu)先受償權(quán)高于抵押權(quán)，但不高于買受人期待權(quán)，位階高的權(quán)利優(yōu)先于位階低的權(quán)利優(yōu)先得到保障。

2、權(quán)利的主張與行使

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是承包人對抗發(fā)包人，保障工程價款實現(xiàn)的有力的法律武器。承包人應(yīng)依法使用該項權(quán)利追索工程款，保護(hù)自身合法權(quán)益：該權(quán)利的行使期限為半年，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算；未竣工工程可行使優(yōu)先受償權(quán)，但需達(dá)到質(zhì)量合格標(biāo)準(zhǔn)。

需要注意的是，發(fā)包人往往在簽訂建設(shè)工程施工合同時便強(qiáng)勢要求承包人簽署以房抵債協(xié)議書，或是在工程建設(shè)期間、債務(wù)清償期屆滿后與其達(dá)成以房抵債協(xié)議。而以房抵債協(xié)議會將工程欠款合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為以房抵債合同關(guān)系，這一情況下施工方會喪失建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，承包人應(yīng)主動保護(hù)自身權(quán)益，在以房抵債和優(yōu)先受償間爭取平衡。

在建工程抵押權(quán)是金融機(jī)構(gòu)對抗貸款人，保障貸款償還的法律武器。除當(dāng)事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設(shè)用地使用權(quán)，還包括規(guī)劃許可范圍內(nèi)已經(jīng)建造的和尚未建造的建筑物。其中，在建工程存在建筑承發(fā)包合同爭議的，行政罰沒、司法裁定和依法查封的，以及無擔(dān)保人的公益性質(zhì)（學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等）在建工程不得設(shè)定抵押。

3、權(quán)利的限制與放棄

優(yōu)先受償權(quán)是法律規(guī)定的特定債權(quán)人優(yōu)先于其他債權(quán)人甚至優(yōu)先于其他物權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。且該權(quán)利具有“承包人無須對建筑物存在實際占據(jù)、無須雙方合意達(dá)成一致”的特點——優(yōu)先受償既無須辦理登記手續(xù)，其受償額又不屬公示信息。因此對于金融機(jī)構(gòu)而言，在建工程抵押貸款的最大風(fēng)險便是工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)問題。

2004年銀監(jiān)會制定的《商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風(fēng)險管理指引》要求銀行密切關(guān)注建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)帶來的潛在法律風(fēng)險，但面對優(yōu)先受償權(quán)可能對于銀行貸款抵押權(quán)行使的限制，銀行在提供在建工程抵押貸款時往往要求開發(fā)商出具承包人放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)的書面承諾。開發(fā)商便利用其優(yōu)勢談判地位，在簽訂建設(shè)工程施工合同時便要求承包人簽署放棄優(yōu)先受償權(quán)協(xié)議書。

在這一情況下，銀行的債權(quán)得到了最大程度保障，在建工程被強(qiáng)制拍賣或被變價所得價金將優(yōu)先用于抵押權(quán)實現(xiàn)，承包人不再享受排他的優(yōu)先受清償?shù)臋?quán)利。

需要注意的是，針對實踐中承包人或自愿或被動放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)的現(xiàn)象，2019年2月起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》明確：優(yōu)先受償權(quán)可以約定放棄、限制，但不得損害建筑工人的利益。換言之，該放棄行為損害社會和實際施工人等第三人利益的則不予支持。

現(xiàn)實中優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)沖突的出現(xiàn)，有待于在建工程登記的完善。當(dāng)權(quán)利人登記能夠發(fā)揮應(yīng)有作用時，各項權(quán)利能夠得到更好的競存與實現(xiàn)，各權(quán)利主體的利益方能協(xié)調(diào)平衡。當(dāng)然，在“以房抵債”及“放棄優(yōu)先受償權(quán)”或明示或暗示、或主動或無奈的情況下，承包人也可主動尋求發(fā)包人提供業(yè)主支付擔(dān)保，在第三人的幫助下確保工程款的順利實現(xiàn)。

現(xiàn)狀剖析

審判實務(wù)中的隨意化

糾紛產(chǎn)生的路徑

銀行等金融機(jī)構(gòu)在發(fā)放貸款的時候，會與借貸方約定，提取一定比例貸款總額的資金作為保證金，存入貸款方或借貸方的保證金賬戶作為貸款的擔(dān)保，這也即是司法實務(wù)中俗稱的“保證金賬戶質(zhì)押”。作為保證金賬戶質(zhì)押合同的債務(wù)人一方，如果因其他的生效法律文書而被申請強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院會到金融機(jī)構(gòu)查詢債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，并對查詢到的被執(zhí)行人的銀行賬戶采取凍結(jié)或扣劃措施，這種情況下，作為保證金賬戶質(zhì)押合同的質(zhì)權(quán)人一方的銀行會以案外人的身份提出執(zhí)行異議，并以侵犯其對涉案的保證金賬戶的優(yōu)先受償權(quán)為由提出執(zhí)行異議。

司法實踐中存在的問題

法律未禁止凍結(jié)、扣劃，法院有權(quán)執(zhí)行

有些法院認(rèn)為，法律和司法解釋并未禁止對保證金賬戶采取凍結(jié)、劃扣的規(guī)定，人民法院依據(jù)生效的判決、裁定進(jìn)行執(zhí)行，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助，執(zhí)行機(jī)構(gòu)無權(quán)對案外提供的證據(jù)的真實性、合法性與案件的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行實質(zhì)審查，因此可以強(qiáng)制執(zhí)行，如案例一和案例二。

案例一：中信銀行股份有限公司福州分行與唐某、薛某、福建凱信貿(mào)易有限公司借款合同執(zhí)行異議案——法無禁止皆自由？

在福州市法院執(zhí)行被執(zhí)行人薛某、福建凱信貿(mào)易有限公司借款糾紛案中，中信銀行福州分行提出存款系恒豐擔(dān)保公司交存給中信銀行福州分行的保證金，法院扣劃行為剝奪了中信銀行的質(zhì)權(quán)，福州市中級人民法院認(rèn)為，除法律或司法解釋規(guī)定不得查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)外，該院有權(quán)凍結(jié)、劃撥，駁回異議。

案例二：中國建設(shè)銀行股份有限公司合肥廬陽支行與劉某、合肥中信物業(yè)有限公司執(zhí)行異議案——案外人異議無需審查？

合肥市法院在劃扣合肥中信物業(yè)有限公司在建設(shè)銀行合肥廬陽支行賬戶內(nèi)存款時，案外人建設(shè)合肥廬陽支行提出異議，稱債務(wù)人向合肥中信物業(yè)賬戶存入貸款額5%作為保證金，質(zhì)押合法有效，依法享有首先受償權(quán)，合肥市中級人民法院審理認(rèn)為，執(zhí)行機(jī)構(gòu)無權(quán)對案外提供的證據(jù)的真實性、合法性與案件的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行實質(zhì)審查，駁回異議。

未實現(xiàn)轉(zhuǎn)移占有，質(zhì)押不成立

有些法院認(rèn)為，保證金賬戶的名稱仍然是出質(zhì)人，出質(zhì)人享有所有權(quán)，保證金賬戶并沒有構(gòu)成轉(zhuǎn)移占有的條件，未實現(xiàn)轉(zhuǎn)移，因此質(zhì)押不成立，如案例三。

案例三：中國建設(shè)銀行股份有限公司珠海市分行與伍某執(zhí)行異議案——何為轉(zhuǎn)移占有？

揭陽市法院在執(zhí)行伍某與深州市光耀地產(chǎn)有限公司、珠海市中融融資擔(dān)保有限公司等民間借貸糾紛一案中，案外人建設(shè)銀行珠海市分行提出異議，認(rèn)為法院凍結(jié)中融公司在其銀行兩個賬戶中存款1008萬元，是中融公司為19筆貸款提供的質(zhì)押保證金，其對該賬戶中的款項享有優(yōu)先受償權(quán)，揭陽市法院審理認(rèn)為，珠海市建行賬戶中的存款，即使作為質(zhì)押標(biāo)的，存款的所有權(quán)并不改變，該院凍結(jié)措施并無不當(dāng)，駁回異議。

未達(dá)到特定化要求，質(zhì)押不成立

有些法院在審查金融機(jī)構(gòu)提供的質(zhì)押合同時，對保證金賬戶是否構(gòu)成特定化的條件，審查方式較為隨意，審查標(biāo)準(zhǔn)“因地制宜”，如賬戶內(nèi)資金不固定、與一般賬戶沒有嚴(yán)格區(qū)分、擔(dān)保對象約定不明確等理由，因而不認(rèn)可質(zhì)押的效力，如案例四。

案例四：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司六安皋城支行與王某、安徽大蔚置業(yè)有限公司執(zhí)行異議案——何為特定化？

六安市法院在執(zhí)行王某申請執(zhí)行安徽大蔚置業(yè)有限公司賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力公正債權(quán)文書一案中，案外人中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司六安皋城支行提出，安徽大蔚置業(yè)有限公司將購房貸款額的10%作為保證金存入在該行開設(shè)的保證金專戶，該質(zhì)押權(quán)合法設(shè)立，其依法享有優(yōu)先受償權(quán)，六安市中級人民法院該賬戶存款并未以特戶、封金、保證金予以特定化，駁回異議。

流質(zhì)條款約定，質(zhì)押不成立

有些法院在審理金融機(jī)構(gòu)因保證金賬戶質(zhì)押而提出的異議的案件中，認(rèn)為當(dāng)事人之間約定的條件成就時，質(zhì)權(quán)人可以自行劃扣保證金賬戶內(nèi)的資金的行為，屬于流質(zhì)條款的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

公示性不足，質(zhì)押不成立

有些法院認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)之特定性要求，正是通過公示性原則來實現(xiàn)，無公示性之物的擔(dān)保，因無公信力而不為法律所承認(rèn)和保護(hù)，不得對抗第善意三人。如實務(wù)案例中，承辦人因公示性不足以對抗第三人為由，駁回了銀行的異議。

權(quán)屬界定

保證金賬戶擔(dān)保——貨幣動產(chǎn)質(zhì)押

關(guān)于保證金擔(dān)保的法律屬性目前尚無權(quán)威定論，有學(xué)者以是否具有定金性質(zhì)對保證金進(jìn)行了分類，有學(xué)者認(rèn)為保證金擔(dān)保類似權(quán)利質(zhì)押，還有學(xué)者認(rèn)為保證金為金錢擔(dān)保，實務(wù)界也存在保證金賬戶屬金錢質(zhì)押與賬戶質(zhì)押之間的爭論。

觀點：厘清保證金賬戶擔(dān)保的法律屬性，需要從貨幣的屬性、保證金賬戶特定化作用、保證金賬號質(zhì)押的本質(zhì)三個維度進(jìn)行分析。

一、占有與所有一致原則-貨幣屬性分析

貨幣能不能充當(dāng)質(zhì)物？是動產(chǎn)質(zhì)押設(shè)立與否的前提條件。貨幣的占有與所有是同一的，即“占有與所有一致原則”。該原則體現(xiàn)為：1、誰占有貨幣即視為取得該貨幣所有權(quán)，貨幣占有的喪失即視為貨幣所有權(quán)滅失；2、貨幣一旦向他人交付，將會發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)；3、對貨幣的使用即意味著對貨幣所有權(quán)的處分，貨幣的使用權(quán)能與處分權(quán)能是合一的 。

然而隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，金融市場中貨幣流通呈現(xiàn)虛擬化、多樣化態(tài)勢。“信用貨幣的構(gòu)成已發(fā)生顯著變化，即存款貨幣在整個貨幣供應(yīng)量中的比重越來越大，而現(xiàn)鈔的比重越來越小，電子貨幣應(yīng)運而生。”此外，記載貨幣金額義務(wù)的票據(jù)在流通中充當(dāng)貨幣功能。在這種金融環(huán)境下，貨幣“占有與所有一致原則”產(chǎn)生松動。

二、保證金賬戶特定化作用-貨幣經(jīng)法律擬制成為質(zhì)物

如何讓貨幣從“特殊動產(chǎn)”轉(zhuǎn)化為“普通動產(chǎn)”的形態(tài)？當(dāng)采取貨幣特定化的形式來實現(xiàn)。在動產(chǎn)質(zhì)押行為中，貨幣作為種類物需要經(jīng)過“特定化”才能成為質(zhì)押項下的“質(zhì)物”，從而完成可見的或可識別的以及可被轉(zhuǎn)移占有的轉(zhuǎn)換。貨幣的特定化目的在于采取特定的形式限制該貨幣的流通功能，將貨幣的所有權(quán)與占有權(quán)分離，從而滿足動產(chǎn)質(zhì)押的要件要求，就是使貨幣經(jīng)法律擬制為普通動產(chǎn)，可以成為質(zhì)物，為下一步動產(chǎn)質(zhì)押的成就做準(zhǔn)備。

貨幣特定化成為質(zhì)物，需要符合以下三個條件：1、當(dāng)事人有明確約定或依交易的性質(zhì)貨幣所有權(quán)不隨占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。2、保證在質(zhì)押期間貨幣固有的流通功能被實際凍結(jié)，貨幣不具備流通性，不能再繼續(xù)流通承擔(dān)支付中介的功能是設(shè)置貨幣特定化基本法律特征。3、有特定的帳戶或其他保管方式足以保證不與占有人其他財產(chǎn)相混同。

三、保證金賬戶質(zhì)押的實質(zhì)-貨幣動產(chǎn)質(zhì)押

保證金賬戶質(zhì)押的法律定位，在我國《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》上沒有一個清晰的界定，其主要代表觀點主要有三種：貨幣質(zhì)押、賬戶質(zhì)押和債權(quán)質(zhì)押。貨幣質(zhì)押的觀點認(rèn)為，“質(zhì)權(quán)的標(biāo)的即擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保物是質(zhì)押賬戶里的金錢而非賬戶本身”；賬戶質(zhì)押的觀點認(rèn)為，“保證金賬戶抵押雖然在我國是新鮮事物，但它在境外成熟金融市場比較常見， 它是一種典型的賬戶質(zhì)押”；債權(quán)質(zhì)押的觀點認(rèn)為，“存款人一經(jīng)將金錢存人銀行賬戶,就喪失了這些金錢的所有權(quán),而只享有請求銀行支付其賬戶上金錢的債權(quán),即賬戶金錢支付請求權(quán),因此存款人不可能再就其賬戶中的金錢設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，賬戶質(zhì)押的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是賬戶金錢支付請求權(quán),而賬戶質(zhì)押的性質(zhì)應(yīng)為債權(quán)質(zhì)”。

觀點：保證金賬戶質(zhì)押本質(zhì)上屬于貨幣動產(chǎn)質(zhì)押。

保證金賬戶本身不具有擔(dān)保價值

擔(dān)保物權(quán)是為確保債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)定的，以直接取得或者支配特定財產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權(quán)利。擔(dān)保物權(quán)之所以成立，是因為擔(dān)保物本身具有交換的價值和流通的功能，反之，如果某物不具備交換價值和流通功能，就不能納入擔(dān)保物的范疇。具體到保證金賬戶而言，其僅是反映賬戶內(nèi)資金變動情況的一個會計載體，其本身并沒有交換價值和流通功能，因此不能成為擔(dān)保物。

債權(quán)擔(dān)保的媒介是賬戶內(nèi)的貨幣

現(xiàn)實中，按照銀行與債務(wù)人的約定，債務(wù)人會往保證金賬戶內(nèi)的注入一定數(shù)量或比例的資金，并以賬戶內(nèi)實際存在的資金作為債權(quán)的擔(dān)保，一旦發(fā)生債務(wù)人到期不能如期履行債務(wù)，債權(quán)人就賬戶內(nèi)的資金具有優(yōu)先受償權(quán)，即債權(quán)人擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的標(biāo)的是資金而不是賬戶。

貨幣能夠特定化成質(zhì)物

貨幣作為一般等價物，具有流通手段和支付手段的功能，按照擔(dān)保法解釋85條的規(guī)定，其經(jīng)過特定化為質(zhì)物之后，能夠形成擔(dān)保物。通俗的講，為了完成保證金賬戶特定化的要求，需要對保證金賬戶內(nèi)的資金處分進(jìn)行限制，暫停貨幣的流通功能和交易功能。上文中已經(jīng)予以闡述。

概念厘清

特定化和轉(zhuǎn)移占有的詮釋

貨幣動產(chǎn)質(zhì)押必須同時滿足兩個條件：一是保證金賬戶的特定化，另一個是特定化之后的轉(zhuǎn)移占有，兩者缺一不可。然而綜觀目前的法律及司法解釋，對于如何界定“特定化”，如何理解“轉(zhuǎn)移占有”，其均沒有法律的明確規(guī)定。

觀點：應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法解釋85條規(guī)定的立法目的和要件進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶彶椋⒅饕獜淖C據(jù)學(xué)的角度來評判保證金賬戶質(zhì)押的法律效力。

“特定化”的界定

“動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物只能是特定的動產(chǎn)，種類物或可替代物只有將其特定化后才能成為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物”。貨幣占有權(quán)和所有權(quán)一致的特有屬性，要求貨幣必須經(jīng)法律擬制成質(zhì)物，進(jìn)而限制貨幣的流通功能，才能達(dá)到特定化的核心要求。要界定保證金賬戶的特定化，可以從以下幾個方面來判斷。

書面的質(zhì)押合同

在法律對合同采取書面形式的規(guī)定中使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務(wù)性規(guī)范，當(dāng)事人如有違反，自然導(dǎo)致合同無效。我國《擔(dān)保法》第64條規(guī)定，“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同”。因此，保證金賬戶質(zhì)押合同屬于合同法上的要式合同，無論是單獨簽署從合同，還是在主合同當(dāng)中的約定條款，必須符合法律強(qiáng)制性規(guī)定的要件要求，否則不具有對抗第三人的法律效力。對于在主合同條款當(dāng)中明確約定的擔(dān)保條款，并對賬戶的資金性質(zhì)和擔(dān)保對象進(jìn)行約定的情況下，可以視為有質(zhì)押合同。

主從合同的對應(yīng)性

保證金賬戶擔(dān)保合同是主債權(quán)合同的從合同，兩者之間應(yīng)當(dāng)具有銜接和對應(yīng)的關(guān)系。《物權(quán)法》第210條規(guī)定，質(zhì)權(quán)合同一般包括下列條款：（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；（四）擔(dān)保的范圍；（五）質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間。為此，為完成主從合同之間的對應(yīng)關(guān)系，保證金賬戶質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)具備以下要素：一是在保證金賬戶質(zhì)押合同當(dāng)中，應(yīng)對保證金賬戶內(nèi)資金擔(dān)保的對象作出明確具體的約定，以保證賬戶內(nèi)資金與主合同的銜接；二是要明確該賬戶內(nèi)的資金是擔(dān)保法解釋第85條規(guī)定下的保證金，而不是其他類型的物權(quán)法和擔(dān)保法意義上的出質(zhì)；三是保證金賬戶資金明細(xì)的變化要與主合同之間具有一定的對應(yīng)，即保證金專用賬戶資金的變動要與主合同債權(quán)之間具有同步的一一對應(yīng)的關(guān)系。 

保證金賬戶的獨立性

中國人民銀行2003年9月1日期實施的《人民幣銀行賬戶管理辦法中》第3條規(guī)定，單位銀行結(jié)算賬戶按用途分為基本存款賬戶、一般存款賬戶、專用存款賬戶、臨時存款賬戶。在該規(guī)定中，并沒有關(guān)于保證金賬戶的特別規(guī)定，因此，擔(dān)保法解釋第85條提出的保證金賬戶應(yīng)當(dāng)具有自己特有的屬性：保證金賬戶不能與一般的結(jié)算賬戶相混同，不能用于一般的結(jié)算業(yè)務(wù)，并與一般結(jié)算賬戶名稱進(jìn)行區(qū)別；出質(zhì)人無權(quán)自由支配該賬戶，在雙方約定的條件未成就時，該賬戶一直處于“凍結(jié)”狀態(tài)；對該賬戶實施封閉式的管理，做到專款專用。 

“轉(zhuǎn)移占有”的理解

《物權(quán)法》第6條規(guī)定，“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。”《擔(dān)保法》第64條規(guī)定，質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。從上述規(guī)定可以看出，轉(zhuǎn)移占有是質(zhì)押成立的前提條件，是質(zhì)押區(qū)別于其他擔(dān)保方式的本質(zhì)特征。司法實踐中，針對保證金賬戶質(zhì)押轉(zhuǎn)移占有應(yīng)該如何認(rèn)定？

觀點：可以從兩個方面進(jìn)行把握

一方面是基于合同關(guān)系完成擬制交付。

按照法理上的理解，動產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有的實質(zhì)是動產(chǎn)的交付。《物權(quán)法》第25條、第26條、第27條的規(guī)定，分別規(guī)定了簡易交付、指示交付、占有改定三種擬制交付手段，而保證金賬戶質(zhì)押轉(zhuǎn)移占有符合占有改定的構(gòu)成要件。占有改定是轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)時,讓與人與受讓人訂立特定契約,使讓與人繼續(xù)保持占有,而受讓人取得間接占有以代替現(xiàn)實交付的一種交付方法。

觀點：應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定、合同的約定、交易習(xí)慣及其他具體情況確定標(biāo)的物是否交付。具體而言，保證金賬戶質(zhì)押雙方當(dāng)事人以賬戶作為載體，以法律擬制化的貨幣作為質(zhì)物，通過質(zhì)押合同的約定完成擔(dān)保物的交付。在保證金賬戶質(zhì)押中，雙方當(dāng)事人基于基礎(chǔ)合同關(guān)系的約定，提取一定比例的資金作為債權(quán)的擔(dān)保，并由銀行對該賬戶內(nèi)的資金進(jìn)行管理和控制，質(zhì)押合同成立時，銀行取得法律擬制后的貨幣暨質(zhì)物的占有權(quán)，視為具備了“轉(zhuǎn)移占有”的條件。

另一方面是銀行對賬戶的實際管理和控制權(quán)

另一方面是銀行對賬戶的實際管理和控制權(quán)。在保證金賬戶質(zhì)押案件司法實踐中，有些是以出質(zhì)人的名義在發(fā)貸銀行開設(shè)賬戶，有些是以質(zhì)權(quán)人的名義開設(shè)賬戶，雙方約定以該賬戶內(nèi)資金作為債權(quán)的擔(dān)保。

觀點：無論采取什么樣的形式，其核心是作為債權(quán)人的銀行應(yīng)對保證金賬戶的資金的實際的管理和控制的權(quán)利。

事實上，基于物權(quán)合意，不論保證金存在誰名下，只要質(zhì)權(quán)人能夠?qū)嶋H分辨與控制保證金，不使其與出質(zhì)人其他財產(chǎn)混淆即可。具體而言，質(zhì)押人將其金錢存入約定的保證金賬戶后，根據(jù)質(zhì)押合同的約定，該保證金賬戶內(nèi)的款項僅用于保證項目下的支付，不得作為日常結(jié)算賬戶使用，不得支取現(xiàn)金。無論賬戶在誰名下，事實上出質(zhì)人無法自由支配該賬戶及賬戶內(nèi)資金，僅作為特定債權(quán)的擔(dān)保，債權(quán)人銀行實際上亦管理和控制了該賬戶，視為構(gòu)成“轉(zhuǎn)移占有”的條件。

對流質(zhì)條款無效質(zhì)疑的回應(yīng)

《物權(quán)法》第211條和《擔(dān)保法》第66條規(guī)定了“流質(zhì)條款無效”的法律規(guī)定，其主要立法目的是為了防止債權(quán)人憑借強(qiáng)勢地位，壓低質(zhì)押物的價值，損害債務(wù)人的利益。

觀點：在保證金賬戶質(zhì)押行為并不違反現(xiàn)有的流質(zhì)條款無效的法律規(guī)定。理由如下：

貨幣經(jīng)法律擬制化業(yè)已成為質(zhì)物

對于貨幣能否充當(dāng)質(zhì)物，如果仍然采“占有與所有一致原則”必然產(chǎn)生悖論。據(jù)前述，保證金賬戶內(nèi)的資金特定化之后，從而使貨幣成為質(zhì)物，限制了貨幣的支付和流通功能，其主要目的是實現(xiàn)貨幣所有權(quán)和占有權(quán)的分離。因此，保證金賬戶質(zhì)押合同或條款在形式上不違背流質(zhì)條款的禁止性規(guī)定。

貨幣作為一般等價物功能的最大化實現(xiàn)的需要

貨幣是固定地充當(dāng)一般等價物的特殊商品，在發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)中，貨幣具有價值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段和世界貨幣等職能。保證金賬戶質(zhì)押合同或條款當(dāng)中約定債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，銀行債權(quán)人有權(quán)進(jìn)行劃撥的約定，

觀點：由于減少了拍賣、變賣、折價的中間環(huán)節(jié)，減輕了質(zhì)押雙方當(dāng)事人的交易成本，增強(qiáng)了履行債務(wù)的能力，正是貨幣功能最大化實現(xiàn)的表現(xiàn)和現(xiàn)實交易的需要，這也是保證金賬戶質(zhì)押的價值所在和優(yōu)勢所在。

銀行債權(quán)人劃款的行為符合法律的規(guī)定

《物權(quán)法》第219條規(guī)定，“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償”。從該規(guī)定得知，為了保障債權(quán)的及時足額兌現(xiàn)，債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的法定方式有折價、拍賣、變賣，進(jìn)一步通過對這三種方式進(jìn)行分析，會發(fā)現(xiàn)一個共性的特點：通過一定數(shù)額的貨幣來實現(xiàn)債權(quán)。以上三種方式最終均會表現(xiàn)為一定數(shù)額的貨幣。既然最終均是通過貨幣這個一般等價物來實現(xiàn)債權(quán)，在保證金賬戶質(zhì)押合法有效的前提下，銀行當(dāng)然享有通過劃撥一定數(shù)額貨幣這個一般等價物來實現(xiàn)債權(quán)的目的，這符合質(zhì)押的立法目的，不會造成債務(wù)人質(zhì)物價值的減損，更符合和遵循了市場經(jīng)濟(jì)的交易規(guī)律。

完善構(gòu)想

創(chuàng)設(shè)貨幣動產(chǎn)質(zhì)押制度

綜上所述，盡早建立我國的貨幣動產(chǎn)質(zhì)押制度，是現(xiàn)實和立法的雙重需要，是解決實踐中問題的治本之策，與此同時，對于實務(wù)中的當(dāng)事人而言，通過變更擔(dān)保手段，也能夠維護(hù)期合法權(quán)益。

一、完善：立法上的填補(bǔ)-治本之策

《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》并未對貨幣質(zhì)押作出規(guī)定，僅有的對金錢質(zhì)押作出規(guī)定的是2000年9月29日由最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定，由于其立法層次較低且規(guī)定寬泛，因此亟待完善。

明確法律地位和性質(zhì)

隨著金融產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新，保證金賬戶質(zhì)押現(xiàn)象在金融市場廣泛應(yīng)用，但是由于立法的模糊性和滯后性，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)享有的合法權(quán)益面臨較大的司法風(fēng)險。為了防范交易風(fēng)險，維護(hù)正常的金融秩序，建議在《物權(quán)法》明確貨幣質(zhì)押的合法地位、明確成立要件和權(quán)利救濟(jì)途徑、明確貨幣質(zhì)押具有對抗第三人的法律效力等規(guī)定，以有利于更好規(guī)范和調(diào)整金融市場行為，依法保障金融機(jī)構(gòu)合法的優(yōu)先受償權(quán)。

明確貨幣質(zhì)押的法律地位。建議參考擔(dān)保法解釋第85條的規(guī)定，在《物權(quán)法》第十七章質(zhì)押中，單獨設(shè)立貨幣質(zhì)押制度，明確規(guī)定貨幣經(jīng)特定化之后，能夠成為質(zhì)物，貨幣質(zhì)押屬于法定的質(zhì)押方式。

明確貨幣質(zhì)押的載體。采取概括式列舉的立法方式予以規(guī)定，對實踐中已經(jīng)成熟的貨幣質(zhì)押方式，吸收進(jìn)法條，如保證金賬戶質(zhì)押、貨幣封存、第三方托管的貨幣等形式。

明確貨幣質(zhì)押的例外規(guī)定。關(guān)于質(zhì)押制度的一般原則適用于貨幣質(zhì)押，但是對于貨幣質(zhì)押的特殊屬性，予以單獨明確，尤其是對于貨幣質(zhì)押約定的流質(zhì)條款質(zhì)疑予以回應(yīng)，明確貨幣質(zhì)押是流質(zhì)條款的例外的法律規(guī)定。

明確貨幣的法律效力。按照擔(dān)保物權(quán)的一般原理，對于合法成立的貨幣質(zhì)押，質(zhì)權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，具體對抗第三人的法律效力。

明確貨幣質(zhì)押構(gòu)成要件

建議最高人民法院發(fā)布相關(guān)司法解釋，應(yīng)參考擔(dān)保法解釋85條并進(jìn)一步的細(xì)化，明確“特定化”和“轉(zhuǎn)移占有”的要素。結(jié)合前文所述，特定化需要滿足的條件是：

當(dāng)事人之間簽訂書面的保證金賬戶質(zhì)押合同或在主合同條款中有明確的約定；

主從合同之間具有一一對應(yīng)的關(guān)系，保證金賬戶質(zhì)押擔(dān)保的主債權(quán)明確、具體、唯一；

保證金擔(dān)保賬戶具有獨立性，專戶專用、專款專用。

轉(zhuǎn)移占有需要滿足的條件是：一方面貨幣已經(jīng)實際轉(zhuǎn)入保證金質(zhì)押賬戶，同時保證金質(zhì)押賬戶始終有效的處于質(zhì)權(quán)人的實際管理和控制之下。

建立貨幣質(zhì)押登記公示制度

對保證金賬戶質(zhì)押也可以采取應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示的做法和經(jīng)驗，在中國人民銀行征信管理系統(tǒng)中建立保證金賬戶質(zhì)押登記和查詢平臺。

為此建議最高法院和人民銀行可以參照應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)的做法。2007年實施《物權(quán)法》第223條建立了應(yīng)收賬款質(zhì)押的法律制度，《物權(quán)法》第228條同時規(guī)定：“以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立”，同年，中國人民銀行頒布了《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》及《中國人民銀行征信中心應(yīng)收賬款質(zhì)押登記操作規(guī)則》，對應(yīng)收賬款質(zhì)押在中國人民銀行質(zhì)押登記公示系統(tǒng) 辦理出質(zhì)登記提供了操作流程和法律依據(jù)。該系統(tǒng)是基礎(chǔ)互聯(lián)網(wǎng)的電子化登記平臺，公眾能夠通過互聯(lián)網(wǎng)便捷查詢到應(yīng)收賬款質(zhì)押的有關(guān)情況，很好起到了質(zhì)押權(quán)公示并保護(hù)質(zhì)權(quán)人對抗第三人的法律效力。

規(guī)范貨幣質(zhì)押執(zhí)行程序

對保證金賬戶可以凍結(jié)，但是不宜劃扣，最高人民法院應(yīng)盡早出臺相關(guān)司法解釋。

最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定》中指出，“人民法院在審理或執(zhí)行案件時，依法可以對信用證開證保證金采取凍結(jié)措施，但不得扣劃”，同樣的類似規(guī)定還有《關(guān)于凍結(jié)、劃撥證券或期貨交易所證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券經(jīng)營或期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)清算賬戶資金等問題的通知》和《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》，上述規(guī)定對交易保證金、銀行承兌匯票保證金均有不得劃扣的立法規(guī)定。因保證金賬戶質(zhì)押與上述保證金擔(dān)保具有類似的功能和特點，為了保障立法和司法的統(tǒng)一性，人民法院應(yīng)當(dāng)參考以上的規(guī)定，對保證金賬戶可以凍結(jié)，但是不宜劃扣。

二、建議：現(xiàn)有法律框架內(nèi)的替代方案-治標(biāo)之策

在保證金賬戶質(zhì)押缺乏相關(guān)操作流程和法律適用不統(tǒng)一的背景下，為了規(guī)避保證金賬戶質(zhì)押貸款帶來的法律風(fēng)險，銀行等金融機(jī)構(gòu)可以在法律框架內(nèi)采用變通的方式來實現(xiàn)銀行貸款債權(quán)擔(dān)保的目的。

存單質(zhì)押

《擔(dān)保法》第75條規(guī)定，下列權(quán)利可以質(zhì)押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單。我國物權(quán)法在權(quán)利質(zhì)押中，對存單質(zhì)押采取了認(rèn)可的態(tài)度，《物權(quán)法》第223條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（二）債券、存款單。中國人民銀行關(guān)于《單位定期存單質(zhì)押貸款管理規(guī)定(銀發(fā)[1999]302號)》對存單質(zhì)押的條件、流程和操作規(guī)范進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化。從上述法律、規(guī)章的規(guī)定來看，存單質(zhì)押作為法定的、明確的、可操作的權(quán)利質(zhì)押方式，不存在法律定性和適用上的風(fēng)險，符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，有詳細(xì)具體的操作程序，因此，銀行在貸款業(yè)務(wù)中可以選擇存單質(zhì)押的方式來實現(xiàn)對債權(quán)的擔(dān)保。

質(zhì)押合同強(qiáng)制執(zhí)行公證

在民商事法律關(guān)系中，要充分尊重當(dāng)事人的意識自治，法無禁止皆自由，只要保證金賬戶質(zhì)押合同符合現(xiàn)行的法律規(guī)定，可以賦予質(zhì)押合同強(qiáng)制執(zhí)行的效力。“被法律許可，經(jīng)義務(wù)人承諾屆時不履行，權(quán)利人可直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行”。保證金賬戶質(zhì)押合同屬于債權(quán)文書的一種，其也符合最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第2條中“符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書”的規(guī)定。

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、金融體制改革的不斷推進(jìn)和金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新的不斷推出，金融安全問題顯得至關(guān)重要，因為其直接影響到我國經(jīng)濟(jì)與社會的整體發(fā)展。因此，針對經(jīng)濟(jì)發(fā)展領(lǐng)域不斷出現(xiàn)的新型經(jīng)濟(jì)關(guān)系需要法律進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整，亟待立法的跟進(jìn)，立法理應(yīng)回應(yīng)現(xiàn)實的需要。

一、一般擔(dān)保與連帶擔(dān)保的區(qū)別1、連帶擔(dān)保責(zé)任更大一般擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任要輕,就是在法院沒有對被擔(dān)保的人強(qiáng)制執(zhí)行的情況下,你有權(quán)拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;而連帶擔(dān)保的擔(dān)保責(zé)任要大,就是債權(quán)人可以要求債務(wù)人和擔(dān)保人同時承擔(dān)責(zé)任。2、是否享有先訴抗辯權(quán)不同一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任;連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人就可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。二、保證擔(dān)保都有哪些方式根據(jù)擔(dān)保法第十六條的規(guī)定,保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證兩種方式。(一)一般保證擔(dān)保法第十七條對一般保證做出了明確約定,一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時,由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,為一般保證。一般保證人享有先訴抗辯權(quán),所謂先訴抗辯權(quán),是指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。另外,擔(dān)保法第十七條又規(guī)定,有下列情形之一的,保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利:1.債務(wù)人住所變更,致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;2.人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的;3.保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。(二)連帶保證擔(dān)保法第十八條規(guī)定,當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的,為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。擔(dān)保法第十九條規(guī)定,當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

《中華人民共和國民法典》第六百八十六條保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。《中華人民共和國民法典》第六百八十八條當(dāng)事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。