一、 關(guān)于代持協(xié)議（行為不認(rèn)可，法律后果認(rèn)可）
　　股權(quán)代持協(xié)議的問題
　　一、 股權(quán)代持的法律性質(zhì)
　　股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實(shí)際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實(shí)。如果說股權(quán)代持還帶有一定模糊性的話，股權(quán)信托則是一個(gè)較早為人們所熟知并被很多信托投資公司應(yīng)用的概念。股權(quán)信托是指委托人將其持有的某公司的股權(quán)移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權(quán)信托與股權(quán)代持都是委托人將股權(quán)委托給名義持有人持有，但股權(quán)代持相對(duì)于股權(quán)信托的概念外延要寬泛許多，如股權(quán)信托關(guān)注的是股權(quán)的收益，而股權(quán)代持則更多關(guān)注股權(quán)持有方式的隱蔽；股權(quán)信托注重信托人的具體管理運(yùn)作，而股權(quán)代持多注重股權(quán)的歸屬；股權(quán)信托可操作的空間受到很多限制，目前信托投資公司也多用于職工持股中，而股權(quán)代持方式有多種多樣，操作更加靈活。股權(quán)信托在證監(jiān)會(huì)的文件中多有涉及，也非本文重點(diǎn)，故在此不多贅述。
　　二、立法模式的價(jià)值判斷
　　在關(guān)于對(duì)股權(quán)代持的看法上面，理論界比較流行的觀點(diǎn)有形式說和實(shí)質(zhì)說兩種。形式說認(rèn)為，從保護(hù)交易安全的角度出發(fā)，應(yīng)僅將名義出資人視為公司股東。因?yàn)槿绻麑?duì)有限責(zé)任公司來講，其有非常濃厚的人合性質(zhì)，我國(guó)公司法賦予公司股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的表決權(quán)及優(yōu)先購(gòu)買權(quán)即無非不是強(qiáng)調(diào)公司的穩(wěn)定性。即使針對(duì)股份有限公司特別是上市公司，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者的誠(chéng)信和經(jīng)營(yíng)狀況的透明度直接影響到股市信心和千百萬人的切身利益，所以披露程度不可謂不高，如果任由股東采取股權(quán)代持之方式，勢(shì)必造成證券市場(chǎng)的無序和混亂。而實(shí)質(zhì)說則認(rèn)為，從當(dāng)事人意思自治角度出發(fā)，只要沒有觸及法律的禁止性規(guī)定或公共道德、公序良俗，交易當(dāng)事人的真實(shí)意思應(yīng)盡量予以滿足和保護(hù)，而不能簡(jiǎn)單地憑登記或公示片面的違背交易者的真實(shí)愿望。
　　韓國(guó)商法第332條第2款規(guī)定：“經(jīng)他人承諾而以其名義認(rèn)購(gòu)股份者，承擔(dān)與他人連帶繳納的責(zé)任。”該條款在明確名義股東出資義務(wù)的同時(shí)，也明確了實(shí)際出資人的相關(guān)責(zé)任，從理論上側(cè)重于實(shí)質(zhì)說。 《香港公司條例》第2條、第28A條、第128條同時(shí)提及了“代名人”的概念，該條例第168條中對(duì)代名人持有股份進(jìn)行了肯定：“由代名人代表受讓人公司持有或收購(gòu)的股份；或(如受讓人公司是某個(gè)公司集團(tuán)的成員)由同一公司集團(tuán)的成員公司持有或收購(gòu)的股份，或由代名人代表該成員公司持有或收購(gòu)的股份，均須視為由受讓人公司所持有或收購(gòu)。……” 由上可以看出，香港公司條例雖然沒有直接規(guī)定“代名人”與被代名人之間的法律責(zé)任界定問題，但在實(shí)質(zhì)上確立了代名人的合法法律地位，在理論上傾向于實(shí)質(zhì)說。
　　與其他法域相繼接受或規(guī)制“股權(quán)代持”這個(gè)概念相比，我國(guó)立法的空白仍是一個(gè)遺憾。通觀我國(guó)法律、行政法規(guī)乃至其他規(guī)范性文件，至今沒有有關(guān)股權(quán)代持的任何規(guī)定。唯一對(duì)該問題有所涉及的是最高人民法院2003年下半年刊出的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）。其中第19條如此規(guī)定：“出資人與他人約定以該他人名義出資的，其約定不得對(duì)抗公司。但有限責(zé)任公司半數(shù)以上的其他股東明知實(shí)際出資人的出資，且公司已經(jīng)認(rèn)可以其以股東身份行使權(quán)利的，如無違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院可以認(rèn)定實(shí)際出資人對(duì)公司享有股權(quán)。” 該征求意見稿中對(duì)股權(quán)代持所持有的觀點(diǎn)在立法上顯然已更接近于真意主義和實(shí)質(zhì)說，對(duì)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示傾注了更多關(guān)注，然而遺憾的是該規(guī)定至今尚未被正式頒布。
　　三、股權(quán)代持法律關(guān)系的構(gòu)建
　　近代以來，法學(xué)者在關(guān)注個(gè)體和社會(huì)的基礎(chǔ)上將法律區(qū)分成公法和私法兩個(gè)部分。商法領(lǐng)域內(nèi)，基于商業(yè)活動(dòng)開展的自由性或在對(duì)交易安全的考慮過程中也漸漸區(qū)分出個(gè)人法和公共法兩個(gè)概念。我們?cè)谔角蠊蓹?quán)代持的性質(zhì)以及在實(shí)務(wù)造作時(shí)，同樣面臨著區(qū)分不同種類的法律關(guān)系才能確定其最終的法律效力的問題。應(yīng)該說，股權(quán)代持的效力在未分析其具備的具體法律關(guān)系前其效力是不確定的。
　　股權(quán)代持主要存在以下三種法律關(guān)系，第一種是實(shí)際股東與名義股東之間的法律關(guān)系，第二種是實(shí)際股東、名義股東與公司之間的法律關(guān)系，第三種是實(shí)際股東、名義股東與公司外第三人之間的關(guān)系。第一種關(guān)系僅涉及兩個(gè)個(gè)體，屬于個(gè)人法范疇，所以如果兩者出現(xiàn)爭(zhēng)議，只要能證明兩者存在股權(quán)代持關(guān)系，則實(shí)際股東的出資至少應(yīng)從債權(quán)角度上得到確認(rèn)。但問題是，股權(quán)對(duì)實(shí)際股東來講往往比因代出資產(chǎn)生的債權(quán)更為重要。在實(shí)際股東要求確認(rèn)股東身份的問題上，有人認(rèn)為應(yīng)視股權(quán)代持合同的約定，如果合同中明確約定實(shí)際股東為真正股東并享有股東權(quán)益、承擔(dān)相應(yīng)股東義務(wù)和責(zé)任，則應(yīng)應(yīng)認(rèn)定實(shí)際股東為真正股東。但筆者認(rèn)為，雖然股權(quán)代持關(guān)系建立在實(shí)際股東和名義股東之間，但處于對(duì)公司穩(wěn)定性的綜合考慮，第二種法律關(guān)系的考量變不可避免。所以，如果實(shí)際股東隱瞞身份，名義股東按照實(shí)際股東的意志出面行使股東權(quán)利，在公司和公司其他股東對(duì)實(shí)際股東對(duì)股權(quán)代持事項(xiàng)并不知情的情況下，為維系公司法律關(guān)系的穩(wěn)定和保護(hù)其他股東的利益，不應(yīng)鼓勵(lì)確認(rèn)實(shí)際股東的股東身份。如果實(shí)際股東雖然通過名義股東隱名，但公司和公司其他股東知悉實(shí)際股東的存在，實(shí)際股東直接行使股東權(quán)利并承擔(dān)股東責(zé)任。在這種情況下，公司獲其他股東因知情而喪失了為保護(hù)公司穩(wěn)定性的抗辯理由，而且實(shí)際股東以其股東身份參與公司的經(jīng)營(yíng)事務(wù)后，已不允許公司將實(shí)際股東的人格否定，而應(yīng)同樣從維護(hù)公司穩(wěn)定性角度承認(rèn)實(shí)際股東為真正股東。由于我國(guó)尚未因入“代名人”或“股權(quán)代持”等相關(guān)概念，所以法院在處理類似糾紛中應(yīng)要求公司變更實(shí)際股東為登記股東。在第三種法律關(guān)系中，保護(hù)真正權(quán)利人和保護(hù)善意第三人是一對(duì)矛盾。在這個(gè)信息紛繁蕪雜的世界，要求交易者探究公司登記之外的隱名股東幾乎不可能，也不利于保護(hù)交易安全，正是因此，近代民法理論才確立了善意取得、保護(hù)善意第三人、表見代理等民法基本原則。所以，當(dāng)股權(quán)被名義股東擅自出讓，實(shí)際股東無權(quán)以名義股東未取得其同意為由進(jìn)行抗辯，同樣，當(dāng)名義股東因出資不實(shí)或其他原因被追討股東責(zé)任時(shí)，也無權(quán)以自己不是實(shí)際股東為由進(jìn)行抗辯。另外，當(dāng)?shù)谌擞姓?dāng)理由不知曉工商登記的內(nèi)容并視實(shí)際股東為股東，則實(shí)際股東不得以非登記股東為由進(jìn)行抗辯。
　　誠(chéng)然，倘若隱名的目的是為了規(guī)避法律，如有些是為了享受外資優(yōu)惠政策而使外國(guó)公司或個(gè)人代持中國(guó)公司或個(gè)人的股權(quán)，有些是為了回避法律的人數(shù)和行業(yè)限制，有些是為了取得稅收優(yōu)惠。根據(jù)合同法的基本原理，違反法律規(guī)定的約定是無效的，因此隱名股東的資格不能得到法律的認(rèn)可。2004年10月太平洋保險(xiǎn)集團(tuán)在與復(fù)旦大學(xué)合作成立復(fù)旦太平洋金融學(xué)院，其后太保集團(tuán)收到保監(jiān)會(huì)的整改通知，為此太保集團(tuán)與北京實(shí)德投資有限公司做出了相關(guān)的代持股安排。但筆者認(rèn)為，因?yàn)樘＜瘓F(tuán)規(guī)避了保險(xiǎn)法規(guī)定的“保險(xiǎn)公司不得對(duì)非保險(xiǎn)業(yè)進(jìn)行投資”的相關(guān)規(guī)定，該代持股的安排很難得到合法確認(rèn)。
　　在早期的《人民法院案例選》、《中國(guó)審判案例要覽》中曾經(jīng)刊出過上海市地方法院審理的涉及確認(rèn)股東權(quán)的幾個(gè)案例，雖然實(shí)際股東因出資持有所謂的內(nèi)部“股東憑證”，或是簽署了章程、參加了股東大會(huì)，但最終因?yàn)闆]有履行工商登記手續(xù)或?qū)嵸|(zhì)上沒有完成法律規(guī)定的其他股東認(rèn)定手續(xù)，而最終在案件中敗訴。可見幾年前上海市地方法院在審理類似案件中更傾向登記主義和要式主義。2004年8月5日, 北京市海淀區(qū)人民法院受理了一起由高新技術(shù)研究引發(fā)的股東權(quán)糾紛案，中科院五名老專家將與之合作的北京市依斯機(jī)電技術(shù)研究所告上法庭,要求解除雙方之間的股權(quán)委托代持關(guān)系。目前此案正在進(jìn)一步審理中。筆者認(rèn)為，如果所投資公司的其他股東能提供證據(jù)認(rèn)可五院士的真實(shí)股東身份，且五院士與被告間的合同在陳述真實(shí)股東和相關(guān)權(quán)利義務(wù)承擔(dān)上清楚明確，則在不違背法律禁止性規(guī)定的情況下應(yīng)認(rèn)定五院士的真實(shí)股東身份。
　　股權(quán)代持作為一種股權(quán)處理方式無疑將繼續(xù)存在下去，即使其操作結(jié)果在現(xiàn)階段仍存在未知數(shù)，即使此類爭(zhēng)議和訴訟案件仍在繼續(xù)。有鑒于此，希望我國(guó)相關(guān)最高立法和司法機(jī)關(guān)盡快出臺(tái)相關(guān)法律或司法解釋，為股權(quán)代持的規(guī)范運(yùn)作提供權(quán)威性依據(jù)。