一、規(guī)則要述

01 . 約定的缺陷責(zé)任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)返還質(zhì)量保證金

合同約定的缺陷責(zé)任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)返還質(zhì)量保證金。施工合同承包人返還保證金后，不影響其保修義務(wù)承擔(dān)。

02 . 發(fā)包方擅自使用工程，承包方仍應(yīng)依約支付保修金

即使發(fā)包方在竣工驗收前擅自使用了建設(shè)工程，保修期滿前亦不必然免除承包方依施工合同約定支付保修金義務(wù)。

03 . 施工合同解除后，質(zhì)量保證金條款不當(dāng)然繼續(xù)適用

建設(shè)工程施工合同解除后，如雙方當(dāng)事人對是否預(yù)留質(zhì)量保證金無特別約定的，質(zhì)量保證金條款一般不繼續(xù)適用。

04 . 施工合同無效，發(fā)包人收取的質(zhì)保金應(yīng)退還承包人

建設(shè)工程施工合同無效，即使承包人已中途退場而終止施工，發(fā)包人基于施工合同所收質(zhì)保金，亦應(yīng)返還承包人。

05 . 質(zhì)量保證金返還期限短于保修期的，該約定亦有效

發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證金期限短于保修期的約定有效。發(fā)包人返還保證金后，不影響承包人應(yīng)負的保修義務(wù)。

06 . 保修期未滿，提前使用工程，拖欠工程款全部支付

工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用，合同約定工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應(yīng)予支持。

二、規(guī)則詳解

01 . 約定的缺陷責(zé)任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)返還質(zhì)量保證金

合同約定的缺陷責(zé)任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)返還質(zhì)量保證金。施工合同承包人返還保證金后，不影響其保修義務(wù)承擔(dān)。

標(biāo)簽：｜工程款｜質(zhì)保金｜缺陷責(zé)任期｜保修義務(wù)

案情簡介：2011年，置業(yè)公司與開發(fā)公司簽訂施工合同。2015年，就拖欠工程款及利息，開發(fā)公司訴請置業(yè)公司償付。關(guān)于工程質(zhì)量保修金8600萬余元應(yīng)否返還成為雙方爭議焦點。其中，防水質(zhì)量保修款335萬元尚未到期。

法院認為：①依《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第2條第1款規(guī)定：“質(zhì)量保證金為發(fā)包人與承包人在建設(shè)施工合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。”質(zhì)量保證金返還應(yīng)遵循當(dāng)事人約定，合同約定的缺陷責(zé)任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)返還質(zhì)量保證金。保修義務(wù)系承包人法定義務(wù)，發(fā)包人返還保證金后，承包人仍應(yīng)在法定或合同約定的保修期內(nèi)承包各部分工程的保修責(zé)任。②本案中，置業(yè)公司未依約返還除防水質(zhì)量保修款以外的質(zhì)量保證金，應(yīng)依約自逾期之日起按同期銀行貸款利率支付利息。防水質(zhì)量保修款尚未到當(dāng)事人約定的返還期限，開發(fā)公司主張?zhí)崆胺颠€理由不充分。此外，對于置業(yè)公司主張的工程質(zhì)量問題，開發(fā)公司應(yīng)依法承擔(dān)保修責(zé)任，并不影響質(zhì)量保修金返還。判決置業(yè)公司支付開發(fā)公司工程款同時，返還開發(fā)公司除防水質(zhì)量保修款之外的質(zhì)量保修金。

實務(wù)要點：質(zhì)量保證金返還應(yīng)遵循當(dāng)事人約定，合同約定的缺陷責(zé)任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)返還質(zhì)量保證金。返還保證金后不影響承包人保修義務(wù)承擔(dān)。

案例索引：最高人民法院（2018）最高法民終556號“某開發(fā)公司與某置業(yè)公司施工合同糾紛案”，見《中國新興建設(shè)開發(fā)有限責(zé)任公司與海上嘉年華（青島）置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》（謝愛梅，最高院民一庭；審判長謝愛梅，審判員王友祥、肖峰），載《民事審判指導(dǎo)與參考·最高人民法院二審案件解析》（201901/77:216）。

02 . 發(fā)包方擅自使用工程，承包方仍應(yīng)依約支付保修金

即使發(fā)包方在竣工驗收前擅自使用了建設(shè)工程，保修期滿前亦不必然免除承包方依施工合同約定支付保修金義務(wù)。

標(biāo)簽：｜工程款｜質(zhì)保金｜擅自使用｜保修金

案情簡介：2010年，開發(fā)公司與建筑公司簽訂施工合同。2012年，開發(fā)公司未經(jīng)竣工驗收即將工程投入使用。2015年，建筑公司以開發(fā)公司拖欠工程款為由起訴，開發(fā)公司反訴請求中提出依約扣除保修金。

法院認為：①《合同法》第279條第2款規(guī)定：“建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”本案業(yè)已查明，案涉工程驗收合格之前開發(fā)公司即已實際使用了涉案工程。依最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”規(guī)定，開發(fā)公司應(yīng)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量以外的已使用部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題自行承擔(dān)責(zé)任，故對其以涉案工程質(zhì)量不符合約定為由提出的主張不予支持。②依案涉施工合同有關(guān)保修條款約定，以及基于前述認定，盡管開發(fā)公司存在涉案工程未經(jīng)驗收即擅自使用情形，但建筑公司對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，故在5年期保修金尚未期滿前，建筑公司無權(quán)向開發(fā)公司主張返還。經(jīng)核實，該部分數(shù)額應(yīng)為160萬余元，此款應(yīng)從開發(fā)公司未付工程款中扣除。

實務(wù)要點：施工合同約定了工程保修期及質(zhì)量保修金，即使發(fā)包方在工程竣工驗收前擅自使用了建設(shè)工程，保修期滿前亦不必然免除承包方支付保修金義務(wù)。

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民終135號“中國建筑第八工程局有限公司與遼陽亞龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”（審判長張志弘，審判員董華、蘇戈），見《本案是否符合發(fā)回重審的法定條件以及承包人預(yù)留保修金義務(wù)應(yīng)否免除》，載《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及審判經(jīng)驗集萃叢書01：民商事二審典型案例及審判經(jīng)驗》（X2-2019:211）。

03 . 施工合同解除后，質(zhì)量保證金條款不當(dāng)然繼續(xù)適用

建設(shè)工程施工合同解除后，如雙方當(dāng)事人對是否預(yù)留質(zhì)量保證金無特別約定的，質(zhì)量保證金條款一般不繼續(xù)適用。

標(biāo)簽：｜工程款｜質(zhì)保金｜未完工程｜合同解除

案情簡介：2013年，建筑公司與紙業(yè)公司簽訂施工合同，約定紙業(yè)公司按工程款5%扣留質(zhì)保金，“工程竣工驗收合格滿二年后的28天內(nèi)”返還。2015年，因紙業(yè)公司資金困難，工程未能繼續(xù)施工。2017年，建筑公司訴請解除合同、紙業(yè)公司支付拖欠工程款2.2億余元并賠償損失。其中2000萬余元質(zhì)保金是否應(yīng)扣留，成為雙方爭議焦點。

法院認為：①《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履約情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”在建設(shè)工程施工合同解除后，尚未履行條款應(yīng)不再履行。依《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8條規(guī)定，在當(dāng)事人沒有特別約定情形下，缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計。如建設(shè)工程施工合同解除時，工程尚未竣工驗收，則缺陷責(zé)任期尚未起算，質(zhì)量保證金條款尚未履行，此種情形下，如雙方當(dāng)事人未對合同解除后支付工程款時是否扣留質(zhì)量保證金進行特別約定，則法院在認定發(fā)包人應(yīng)付已完工程部分款項數(shù)額和支付時，不宜直接適用原合同中質(zhì)量保證金條款作出扣留部分款項認定。②依最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)工程價款。第11條規(guī)定，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。承包人保修義務(wù)系法定義務(wù)，即使合同中對此無約定，承包人仍應(yīng)承擔(dān)，故建設(shè)工程施工合同解除，同樣不影響承包人承擔(dān)保修義務(wù)，不代表承包人對已完工程部分質(zhì)量問題不承擔(dān)任何責(zé)任。③本案中，依施工合同約定，紙業(yè)公司作為發(fā)包人返還所扣留質(zhì)量保證金時間是“工程竣工驗收合格滿二年后的28天內(nèi)”，但此系針對工程能竣工驗收合格情形。案涉工程因資金問題停工至今，且建筑公司在一審時訴請之一就是解除施工合同，在此情形下，在建筑公司和紙業(yè)公司之間，案涉工程不可能再滿足竣工這一條件，故有關(guān)質(zhì)量保證金返還問題不能直接適用上述約定。鑒于案涉工程停工至今已超出兩年，在此期間，紙業(yè)公司并未提出證據(jù)證明案涉工程存在質(zhì)量問題以及需進行質(zhì)量返修，故其主張應(yīng)繼續(xù)扣留質(zhì)量保證金無依據(jù)，其應(yīng)按已認定數(shù)額向建筑公司支付工程欠款及損失費用。判決紙業(yè)公司支付建筑公司工程款2.2億余元及利息并賠償建筑公司損失1700萬余元，建筑公司在紙業(yè)公司拖欠工程款及利息范圍內(nèi)，對所建工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

實務(wù)要點：建設(shè)工程施工合同解除后，如雙方當(dāng)事人對合同解除后是否預(yù)留質(zhì)量保證金無特別約定的，在認定發(fā)包人應(yīng)付工程款時，不可直接適用原合同中有關(guān)質(zhì)量保證金條款，僅在特定情形下有適用余地。

案例索引：最高院（2017）最高法民終252號“某建筑公司與某紙業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”，見《建設(shè)工程施工合同解除后，質(zhì)量保證金條款能否適用——中國新興建設(shè)開發(fā)總公司與國泰紙業(yè)（唐山曹妃甸）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》（于蒙，最高院民一庭；審判長李明義，審判員方芳，代理審判員于蒙），載《民事審判指導(dǎo)與參考·最高人民法院案件解析》（201802/74:195）。

04 . 施工合同無效，發(fā)包人收取的質(zhì)保金應(yīng)退還承包人

建設(shè)工程施工合同無效，即使承包人已中途退場而終止施工，發(fā)包人基于施工合同所收質(zhì)保金，亦應(yīng)返還承包人。

標(biāo)簽：｜工程款｜質(zhì)保金｜合同無效

案情簡介：2009年，開發(fā)公司與建筑公司未依法經(jīng)招投標(biāo)程序而簽訂施工合同。2013年，建筑公司部分完工后退場，訴請開發(fā)公司支付拖欠工程款并退還質(zhì)保金。原審判決確認合同無效，建筑公司配合完成工程竣工驗收手續(xù)后，再由開發(fā)公司退還質(zhì)保金。

法院認為：①建設(shè)工程質(zhì)保金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。亦即，質(zhì)保金屬雙方當(dāng)事人約定范疇。具體到本案中，案涉質(zhì)保金約定條款亦同時無效。依《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。據(jù)此，開發(fā)公司基于施工合同收取的質(zhì)保金因合同無效，應(yīng)返還給建筑公司。②原判決在因合同無效而返還質(zhì)保金問題上，增加了一個條件即建筑公司配合完成工程竣工驗收手續(xù)。對此，原判決并未說明竣工驗收與質(zhì)保金返還之間關(guān)系，且由于建筑公司已中途退場，后續(xù)施工交由他人完成，故案涉工程竣工驗收何時完成，亦不完全取決于建筑公司。事實上，即便竣工驗收不合格，亦不能直接得出建筑公司施工部分不合格結(jié)論。且按原判處理，則建筑公司拿回質(zhì)保金時間，將可能因竣工驗收時間不確定而遙遙無期。退一步而言，即便在未竣工驗收情形下退回質(zhì)保金，在缺陷責(zé)任期內(nèi)，因承包人原因造成的缺陷，承包人仍應(yīng)負責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費用，故建筑公司施工部分如確有缺陷，開發(fā)公司有權(quán)要求建筑公司維修并承擔(dān)鑒定及維修費用。在建筑公司拒不承擔(dān)維修責(zé)任情況下，開發(fā)公司亦可另尋途徑維權(quán)。判決開發(fā)公司支付建筑公司拖欠工程款，并退還建筑公司質(zhì)保金。

實務(wù)要點：建設(shè)工程施工合同無效，即使承包人已中途退場而終止施工，發(fā)包人基于施工合同所收質(zhì)保金，亦應(yīng)返還承包人。

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申2049號“某建筑公司與某開發(fā)公司等施工合同糾紛案”，見《施工合同無效，能否直接參照合同約定工期計算相關(guān)損失——河北工程建設(shè)有限責(zé)任公司與河北盈馳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、石家莊柏林集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》（肖峰，最高院民一庭；審判長張穎新，審判員吳曉芳，代理審判員肖峰），載《民事審判指導(dǎo)與參考·最高人民法院案件解析》（201804/76:188）。

05 . 質(zhì)量保證金返還期限短于保修期的，該約定亦有效

發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證金期限短于保修期的約定有效。發(fā)包人返還保證金后，不影響承包人應(yīng)負的保修義務(wù)。

標(biāo)簽：｜工程款｜質(zhì)保金｜保修期｜缺陷責(zé)任期

案情簡介：2009年，開發(fā)公司與建筑公司簽訂施工合同，約定質(zhì)保金竣工一年后付清。2011年9月，工程竣工。2012年10月，建筑公司訴請開發(fā)公司支付包含5%質(zhì)保金在內(nèi)的剩余工程款351萬元及利息。開發(fā)公司以《質(zhì)量保修書》約定的保修期未滿為由作為抗辯。

法院認為：①建設(shè)工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)缺陷進行維修資金。缺陷責(zé)任期是承包人依約承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起算。保修期是指承包人依約對工程承擔(dān)保修責(zé)任期限。②質(zhì)量保證金并非保修費用，該金額雖由發(fā)包人預(yù)留，但仍屬承包人所有，如承包人經(jīng)通知不履行缺陷修復(fù)義務(wù)，則發(fā)包人可委托他人修復(fù)，并從中扣除修復(fù)費用，在缺陷責(zé)任期滿后將剩余部分退還承包人。發(fā)包人退還質(zhì)量保證金并不影響承包人依合同或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第41條規(guī)定，建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第27條規(guī)定，因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。判決開發(fā)公司返還建筑公司質(zhì)量保證金。

實務(wù)要點：當(dāng)事人約定的質(zhì)量保證金返還期限，盡管短于保修期，該約定亦有效。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人依合同或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

案例索引：見《建設(shè)工程質(zhì)量保證金返還期限應(yīng)尊重合同約定》（關(guān)麗、李琪，最高院民一庭），載《民事審判指導(dǎo)與參考·指導(dǎo)性案例》（201602/66:162）。

06 . 保修期未滿，提前使用工程，拖欠工程款全部支付

工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用，合同約定工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應(yīng)予支持。

標(biāo)簽：｜工程款｜質(zhì)保金｜提前使用｜保修期｜未經(jīng)驗收

案情簡介：1995年，建筑公司與開發(fā)公司簽訂施工合同。1996年，工程基本完工。1997年，在未經(jīng)驗收情況下，開發(fā)公司開始使用上述工程。1998年，建筑公司訴請開發(fā)公司支付拖欠工程款3800萬余元及利息。開發(fā)公司以雙方系閉口價、1年保修期未滿應(yīng)扣10%工程款為由抗辯。

法院認為：①建筑公司與開發(fā)公司所簽施工合同有效。對閉口價合同以外的裝修等工程，開發(fā)公司與建筑公司雖未達成書面協(xié)議，但在施工過程中雙方對此項工程進行過協(xié)商，開發(fā)公司多次出具工程變更單，建筑公司已施工完畢，開發(fā)公司已實際使用，該部分工程款應(yīng)據(jù)實結(jié)算，以委托鑒定機構(gòu)審計確定的工程款為準，由開發(fā)公司支付給建筑公司。②根據(jù)有關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定，工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用的，發(fā)生質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方自行承擔(dān)。開發(fā)公司在本案所涉工程未經(jīng)驗收情況下使用，由此發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，應(yīng)由其自行承擔(dān)，故合同約定的一年工程保修期雖未屆滿，開發(fā)公司向建筑公司支付尚欠工程款不違反合同約定。判決開發(fā)公司支付建筑公司工程余款3800萬余元及利息。

實務(wù)要點：工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用，合同約定的工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應(yīng)予支持。

案例索引：最高人民法院（2000）民終字第125號“某開發(fā)公司與某建筑公司工程款糾紛案”，見《上海福海房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與上海市第五建筑有限公司工程款糾紛上訴案》（審判長程新文，審判員于曉白，代理審判員張章），載《民事審判指導(dǎo)與參考·最高人民法院裁判文書選登》（200102/6:334）。

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當(dāng)事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設(shè)工程招投標(biāo)過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關(guān)于民事訴訟法的司法解釋第二十八條規(guī)定了建設(shè)工程糾紛的專屬管轄，即建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。那么建筑工程招投標(biāo)活動中出現(xiàn)糾紛，是否按照建設(shè)工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設(shè)施工合同，而投標(biāo)保證金糾紛是雙方就建設(shè)施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標(biāo)保證金糾紛單獨列出要求當(dāng)事人另案起訴，而應(yīng)當(dāng)作為整個建設(shè)工程施工項目的一個環(huán)節(jié)，在建設(shè)施工合同糾紛中一并處理。在這種情況下，無可厚非應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方?jīng)]有簽訂建設(shè)施工合同，此時糾紛出現(xiàn)在招投標(biāo)階段，那么應(yīng)按合同糾紛管轄的規(guī)則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》，涉及招投標(biāo)相關(guān)的案由有：招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛（屬于“合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛”項下）；串通投標(biāo)不正當(dāng)競爭糾紛、（屬于“不正當(dāng)競爭糾紛”項下）。除此之外，如招投標(biāo)糾紛屬建設(shè)施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設(shè)工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設(shè)施工合同，也不屬于上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標(biāo)文件與投標(biāo)文件雖然并不成立建設(shè)工程施工合同，但其中對于投標(biāo)保證金等先合同義務(wù)的內(nèi)容形成了一個合同；此外，還存在以不當(dāng)?shù)美鳛榘赣傻目赡埽痪喖s過失責(zé)任糾紛也可作為案由。

叁、退還投標(biāo)保證金的請求權(quán)基礎(chǔ)

1、退還投標(biāo)保證金的依據(jù)

第一，招標(biāo)人中止招標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》 第31條規(guī)定：“招標(biāo)人終止招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)及時發(fā)布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。已經(jīng)發(fā)售資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件或者已經(jīng)收取投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時退還所收取的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的費用，以及所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息”

第二，投標(biāo)人在截止時間前撤回投標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第35條規(guī)定：“投標(biāo)人撤回已提交的投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間前書面通知招標(biāo)人。招標(biāo)人已收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。”即投標(biāo)人在投標(biāo)截止時間前撤回投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金；

第三，簽訂書面合同后。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第57條規(guī)定：“招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。”

第四，超過投標(biāo)有效期且未獲得中標(biāo)通知書。雖然實施條例中沒有這一條規(guī)定，但是根據(jù)《標(biāo)準施工招標(biāo)文件》第3.3.2條：“出現(xiàn)特殊情況需要延長投標(biāo)有效期的，招標(biāo)人以書面形式通知所有投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期。投標(biāo)人同意延長的，應(yīng)相應(yīng)延長其投標(biāo)保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標(biāo)文件；投標(biāo)人拒絕延長的，其投標(biāo)失效，但投標(biāo)人有權(quán)收回其投標(biāo)保證金。”可見，投標(biāo)有效期屆至，意味著投標(biāo)作為一種要約，要約本身的特征和效力具有有效期，有效期內(nèi)未獲得中標(biāo)通知書，則要約的效力即已失去，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金。

第五，招標(biāo)文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標(biāo)文件屬要約邀請，但是對于部分有關(guān)先合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容屬于一個要約，故一般投標(biāo)文件會對招標(biāo)文件提出的內(nèi)容通盤接受，故一旦投標(biāo)截止，則對于部分先合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，雙方已經(jīng)形成了合同關(guān)系，所以招標(biāo)文件中的此部分內(nèi)容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規(guī)定（第31、35、57條）中，招標(biāo)人撤回招標(biāo)及合同簽訂兩種情況下，規(guī)定了返還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息，而投標(biāo)人撤回的情況下則沒有規(guī)定退還利息。所以，如果招標(biāo)文件中對于是否一并退還投標(biāo)保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規(guī)定來適用。

肆、不予退還投標(biāo)保證金的情形

1、法定

對于不予退還投標(biāo)保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標(biāo)截止后撤銷的。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第35條：“投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。”

第二，中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件。

第四，不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據(jù)均為《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第74條：“中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款。”

第五，在簽訂合同時更改合同實質(zhì)性內(nèi)容。這一點的依據(jù)是《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第81條：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還；給招標(biāo)人的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標(biāo)人在簽訂合同時更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的情況。

2、意定

在上述法律法規(guī)規(guī)章的明確規(guī)定外，是否存在可以不予退還投標(biāo)保證金的情形呢？這個問題在實務(wù)中引發(fā)的爭議非常多，最為常見的就是主張“投標(biāo)文件內(nèi)容虛假”及“投標(biāo)人存在串標(biāo)、圍標(biāo)、低價中標(biāo)、行賄等違法違規(guī)行為”這兩種情況應(yīng)當(dāng)也不予退還投標(biāo)保證金。

根據(jù)我們的案例檢索以及對投標(biāo)保證金的擔(dān)保內(nèi)容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標(biāo)文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標(biāo)保證金的情形，反之，如果招標(biāo)文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標(biāo)人可以通過主張締約過失責(zé)任等來要求投標(biāo)人賠償損失。

建設(shè)工程分包合同糾紛案件應(yīng)當(dāng)由被告住所地或者合同履行地法院管轄。

【法律依據(jù)】

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條規(guī)定，民事訴訟法第三十三條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。

不動產(chǎn)已登記的，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地;不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地。