合同主體的嚴(yán)格性      

建設(shè)工程合同主體一般只能是法人。發(fā)包人一般是經(jīng)過批準(zhǔn)進行工程項目建設(shè)的法 人，具有國家批準(zhǔn)的建設(shè)項目，投資計劃已經(jīng)落實，并且具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力;承包人則 必須具備法人資格，而且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的從事勘察、設(shè)計、施工等資質(zhì)。無營業(yè)執(zhí)照或無 承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程合同的主體，資質(zhì)等級低的單位不能越級承包建設(shè)工 程。      

合同標(biāo)的的特殊性      

建設(shè)工程合同的標(biāo)的是各類建筑產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品是不動產(chǎn)，其基礎(chǔ)部分與大地相連，不能  移動。這就決定了每個建設(shè)工程合同的標(biāo)的都是特殊的，相互間具有不可替代性。     

合同履行期限的長期性      

建設(shè)工程由于結(jié)構(gòu)復(fù)雜、體積大、建筑材料類型多、工作量大，使得合同履行期限都較長。  而且，建設(shè)工程合同的訂立和履行一般都需要較長的準(zhǔn)備期，在合同的履行過程中，還可能因  為不可抗力、工程變更、材料供應(yīng)不及時等原因而導(dǎo)致合同期限順延。所有這些情況，決定了  建設(shè)工程合同的履行期限具有長期性。     

計劃和程序的嚴(yán)格性

由于工程建設(shè)對國家的經(jīng)濟發(fā)展、公民的工作和生活都有重大的影響。因此，國家對建設(shè)  工程的計劃和程序都有嚴(yán)格的管理制度。訂立建設(shè)工程合同必須以國家批準(zhǔn)的投資計劃為前 提，即便是國家投資以外的、以其他方式籌集的投資也要受到當(dāng)年的貸款規(guī)模和批準(zhǔn)限額的限  制，納人當(dāng)年投資規(guī)模，并經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序。建設(shè)工程合同的訂立和履行還必須符合國家  關(guān)于建設(shè)程序的規(guī)定。

以工作性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)建抄設(shè)工程勘察、設(shè)計合同。勘察合同，指發(fā)包人與勘察人就完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)狀況的調(diào)查研究工作而達成的協(xié)議。建設(shè)工程施工合同，即籌建單位與施工單位就完成項目建設(shè)的建筑、安裝而達成的合同。施工單位依照合同的規(guī)定完成建設(shè)安裝工作，籌建單位接受建筑物及其安裝的設(shè)施并支付報酬。以合同主體為標(biāo)準(zhǔn)國內(nèi)工程合同。國內(nèi)工程承包合同，是指合同雙方都屬于同一國的建設(shè)工程合同。國際工程合同。國際工程合同，是指一國的建筑工程發(fā)包人與他國的建筑工程承包人之間，為承包建筑工程項目，就雙方權(quán)利義務(wù)達成一致的協(xié)議。國際工程承包合同的主體一方或雙方是外國人，其標(biāo)的是特定的工程項目。合同內(nèi)容是雙方當(dāng)事人依據(jù)有關(guān)國家的法律和國際慣例并依據(jù)特定的為世界各國所承認(rèn)的國際工程招標(biāo)投標(biāo)程序，確立的為完成本項特定工程的雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。

工程承包合同可分為總承包、分項承包、分包、轉(zhuǎn)包、勞務(wù)承包和設(shè)計施工合同等方式。

總價合同與單價合同的區(qū)分是計量的區(qū)分。在總價合同中，如實際施工內(nèi)容與合同簽訂時的施工內(nèi)容相同，且施工條件未發(fā)生變化，則視為實際施工的工程量等于合同簽訂時的工程量，工程價款不因量的改變發(fā)生變化，即量是不可調(diào)的。而單價合同中，合同簽訂時的工程量清單或工程范圍通常沒有強制約束性，最終結(jié)算是以實際完成的工程量乘以單價確定總價，即量是可調(diào)的。

而固定價格和可調(diào)價格的區(qū)分是價的區(qū)分。在固定價格合同中，除發(fā)生合同約定的價格調(diào)整的情況，否則合同簽訂時候的價格即為結(jié)算時應(yīng)使用的價格（無論是單價還是總價），即價是不可調(diào)的。而在可調(diào)價格合同中，價格一般按照合同約定的方式，根據(jù)市場價格的變化等進行調(diào)整，即價是可調(diào)的。

而成本加酬金的合同，是指由業(yè)主向承包商支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。

需要說明的是，關(guān)于固定價格合同和可調(diào)價格合同的區(qū)分是相對的，固定價格合同在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)，價格不予調(diào)整，但如果風(fēng)險的發(fā)生超出了合同約定的風(fēng)險范圍，則價格仍需調(diào)整。

1、工程總承包合同各種價格類型分析

總價合同

工程總承包模式更適合總價合同

工程總承包模式更適合選擇總價合同，原因在于工程總承包模式下，承包商承擔(dān)全部或大量的設(shè)計責(zé)任，承包商對實際完成的工程量的多寡有直接掌控能力，如采單價合同，合同完成時對實際完成工程量重新計量實際結(jié)算，則由于人類趨利的天性，承包商很可能在設(shè)計時就朝著工程結(jié)算有利于自己的方向進行設(shè)計，很容易產(chǎn)生糾紛，并導(dǎo)致工程造價超出發(fā)包人預(yù)期，也不能激勵承包人進行設(shè)計優(yōu)化。且工程總承包模式對工程造價的確定性有著很高的要求（換句話說，工程總承包模式是在發(fā)包人追求固定價格、固定竣工日期的情況下產(chǎn)生的），總價合同顯然也更符合發(fā)包人的要求，易于進行造價控制。相較于單價合同，總價合同也更易于雙方結(jié)算。

而相對的，工程總承包合同最常見的合同類型為固定總價合同。

國際通行的EPC和DB通常為固定總價合同

國際工程中的DB合同和EPC合同通常使用固定總價合同。而相對來說，DB模式的總價是一個相對的總價，而EPC模式的總價則更純粹一些，是絕對的總價。原因在于DB模式承包商所承擔(dān)的設(shè)計責(zé)任比EPC模式下承包商所承擔(dān)的設(shè)計責(zé)任要少。

在國際咨詢工程師聯(lián)合會FIDIC發(fā)布的黃皮書（DB合同的示范文本）中，合同價格雖然默認(rèn)為固定總價，但部分工作仍可以采用單價計量的方式進行結(jié)算，黃皮書的通用條款以及專用條款編寫指南中都對此作出了說明。在1999黃皮書通用條款第14.1款中有這么一段話：“However，if any part of the Works is to be paid according to quantity supplied or work done, the provisions for measurement and evaluation shall be as stated in the Particular Conditions. The Contract Price shall be determined accordingly, subject to adjustments in accordance with the Contract.”官方中文版翻譯為“但如果工程的任何部分是按照提供的數(shù)量或已完成的工作進行支付，計量和估價應(yīng)專用條款中的規(guī)定進行。應(yīng)相應(yīng)確定合同價格，并按照合同進行調(diào)整。”

而銀皮書（EPC合同的示范文本）則為嚴(yán)格的固定總價合同，除非發(fā)生變更、索賠和合同約定的價格調(diào)整外，合同價格不再發(fā)生變化。相對的銀皮書中就沒有黃皮書中的那段話。

在黃皮書和銀皮書中沒有對工程量清單（或類似價格清單）的定義，工程量清單（或類似價格清單）僅按照合同約定的用途進行使用。

國內(nèi)工程總承包試點中也常采固定總價模式

在國內(nèi)房建、市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包試點中，各地也以各類規(guī)范性文件的形式認(rèn)可工程總承包固定總價的結(jié)算方式，例如《上海市工程總承包試點項目管理辦法》第十九條（合同形式）規(guī)定：“工程總承包項目宜采用總價包干的固定總價合同，合同價格應(yīng)當(dāng)在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定，除招標(biāo)文件或者工程總承包合同中約定的調(diào)價原則外，工程總承包合同價格一般不予調(diào)整。”深圳市住房和建設(shè)局印發(fā)的《EPC工程總承包招標(biāo)工作指導(dǎo)規(guī)則（試行）》規(guī)定：“建議采用總價包干的計價模式，但地下工程不納入總價包干范圍，而是采用模擬工程量的單價合同，按實計量。”

而《江蘇省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包招標(biāo)投標(biāo)導(dǎo)則》的用語更加明確，該文件第十一條規(guī)定：“工程總承包項目應(yīng)當(dāng)采用固定總價合同。除發(fā)生本導(dǎo)則第十條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人承擔(dān)的風(fēng)險，以及地下工程（水下工程）等可以另行約定調(diào)價原則和方法外，在招標(biāo)人需求不變的情況下，工程總承包合同價格不予調(diào)整。”

固定總價的EPC合同，除非發(fā)生合同約定的價款調(diào)整情形，否則結(jié)算時均應(yīng)按合同約定的合同總價進行結(jié)算，不得以合同之外的理由調(diào)整工程價款。

如四川省高級人民法院（2015）川民終字第138號判決法院認(rèn)定事實：

2011年6月23日，西點公司與協(xié)鑫公司就協(xié)鑫公司110kv開關(guān)站及線路工程簽訂《四川協(xié)鑫硅業(yè)科技有限公司110kv開關(guān)站及供電線路工程EPC承包合同》（以下簡稱《承包合同》）該合同約定：合同價格：本工程承包商范圍內(nèi)的合同價格為40833100元整；價格調(diào)整：本工程為包干價，合同期內(nèi)不作調(diào)整。如部分項目取消，則需相應(yīng)從承包總價中扣除，具體應(yīng)按承包商報價（含報價原則）執(zhí)行。

而上訴人認(rèn)為：“合同約定不是固定總價合同，協(xié)鑫公司不應(yīng)按合同約定的固定總價付款。其理由為合同中約定‘如部分項目取消，應(yīng)從承包總價中扣除’，實際上西點公司有價值約500萬元的項目沒有實施，應(yīng)從合同承包總價中扣除。同時雙方對合同的履行有爭議時不是看合同的表面形式，而應(yīng)看合同的具體內(nèi)容，合同還約定最終結(jié)算以審計價格為準(zhǔn)。所以，涉案合同約定的固定總價是可調(diào)整的。”

法院認(rèn)為：“本案中，通過雙方簽訂《承包合同》約定可看出合同是固定總價承包合同……合同中關(guān)于‘承包方提交竣工結(jié)算書并完成合同竣工結(jié)算審計后15天之內(nèi)付款到合同價格的95%’及‘在業(yè)主確認(rèn)竣工結(jié)算書并完成合同工程竣工結(jié)算審計后15天之內(nèi)，承包商應(yīng)向業(yè)主代表提出最終付款申請……’表述的‘審計’從合同全文內(nèi)容及含義理解，雙方并不是以進行竣工審計結(jié)算來作為支付價款的最終依據(jù)以及以此確定案涉工程的最終價款，因此，協(xié)鑫公司關(guān)于涉案工程要以審計部門審計的價格作為結(jié)算工程款依據(jù)的上訴理由不能成立，本院不予支持。”

最終法院以合同約定的固定總價確認(rèn)工程應(yīng)付款數(shù)額。

總價合同在國內(nèi)法律制度下的缺陷

總價合同雖然有著上述優(yōu)勢，但在我國工程總承包推廣過程中，也存在一定的缺陷。一是采投資估算或設(shè)計概算計算出的工程總承包項目招標(biāo)控制價經(jīng)常與實際造價差距過大，存在審計風(fēng)險和腐敗風(fēng)險。二是工程總承包固定總價所要求的招投標(biāo)準(zhǔn)備、磋商時間過長，不適用于投標(biāo)期緊張的項目。三是排斥發(fā)包人對工程的監(jiān)管與變更。

單價合同

在我國房建和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包實踐摸索中，由于審計監(jiān)督等各方面的原因，也有部分項目采用了模式工程量清單或定額下浮計價的價格類型，這些價格類型的本質(zhì)都是單價合同。

模擬工程量清單形式的單價合同

所謂模擬工程量清單是發(fā)包人以初步設(shè)計（或可研、方案設(shè)計）和類似項目為依據(jù)，編制工程量清單，清單中的項目和數(shù)量均為估算，沒有實際約束力，是虛擬的，投標(biāo)人針對各項報出相應(yīng)單價，在此基礎(chǔ)上形成最終的合同簽約價。如實際完成工程量與模擬清單相近，則結(jié)算按照合同簽約價進行支付，若實際完成工程量與模擬清單差距過大，則竣工結(jié)算時按實際完整工程量進行結(jié)算。這種方式實質(zhì)上是一種重新計量的單價合同。

如福建省住建廳《關(guān)于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)事項的通知》（閩建辦筑函〔2019〕42號）規(guī)定：“工程總承包項目推行模擬清單計價模式。模擬清單列出項目實施過程中實際要發(fā)生的和可能要發(fā)生的各類項目清單，包括項目名稱、項目特征與工程內(nèi)容、計量單位及綜合單價等，招標(biāo)人不提供工程量，投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)要求填報工程量與綜合單價。省廳組織編制工程總承包模擬清單計價與計量規(guī)則，并另行發(fā)布。“

這種合同類型相較于固定總價的工程總承包合同有一定的優(yōu)勢：

1

一是避免了審計風(fēng)險，以及決策者的腐敗風(fēng)險；

2

二是可以減少招投標(biāo)的時間，適合于項目招投標(biāo)時間不足的工程總承包；

3

三是并不像EPC總價合同那樣絕對排斥發(fā)包人對項目的過多干預(yù)，可以適用于工程指標(biāo)比較復(fù)雜的項目。

但這種方式也有其缺點：

1

其一是人性趨利的原因，單價合同的情況下，承包商通常會向著最終造價更有利于自身的方向進行設(shè)計，工程造價風(fēng)險中量的風(fēng)險又由承包商轉(zhuǎn)移回了發(fā)包人，工程造價難以控制；

2

其二是無法調(diào)動承包商設(shè)計優(yōu)化的積極性；其三是單價合同下，發(fā)包人對工程投入的管理成本較高，需要對承包商實際完成工程量進行計量，結(jié)算也比較復(fù)雜。

定額計價形式的單價合同

也有部分項目采取定額計價的方式，即按照特定的定額和取費標(biāo)準(zhǔn)在工程完工后據(jù)實結(jié)算，承包商在報價時需報相應(yīng)的下浮率。

這種形式的工程總承包優(yōu)缺點與前一種方式基本相同，而額外的，定額下浮方式計價又回歸了政府定價的價格形式，更難以形成有效的市場競爭，更難以調(diào)動承包商的積極性。

限額設(shè)計和目標(biāo)激勵合同

針對單價合同下合同造價難以控制的風(fēng)險，部分項目采用限額設(shè)計的方式，即以某種標(biāo)準(zhǔn)計算出投資上限作為合同價格的上限，在上限范圍內(nèi)的工程造價據(jù)實結(jié)算，超出此范圍的造價風(fēng)險由承包商承擔(dān)，工程結(jié)算價格不再增加。

部分項目采目標(biāo)激勵的方式，即以特定價格作為工程造價的目標(biāo)，結(jié)算時據(jù)實結(jié)算，總價低于目標(biāo)的情況下，差額由發(fā)包人和承包商按約定比例分享，總價高于目標(biāo)的情況下，差額也由發(fā)包人和承包商按照約定比例分擔(dān)。該種合同相應(yīng)分享或承擔(dān)比例的確定較為重要，需根據(jù)項目特征進行確定。

德陽中院（2018）川06民初29號案件中，工程學(xué)院（發(fā)包人）與川渝公司、自力公司（聯(lián)合體承包人）簽訂的《四川工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院高端裝備智能制造實訓(xùn)基地建設(shè)項目勘察、設(shè)計及施工總承包（EPC）合同》第一部分合同協(xié)議書第五條約定合同暫定總價（含暫列金）6000萬元，依據(jù)承包人圖紙編制的設(shè)計概算、財評控制價及政府最終審計造價（指最終EPC總包合同價款）均不得超過最高投標(biāo)限價6895萬元（含暫列金125萬元），即是典型的限額設(shè)計的單價合同。

這兩種方式均可以在一定程度上避免審計壓力以及承包商趨利設(shè)計的風(fēng)險，但不能避免發(fā)包人對工程過度控制帶來的爭議風(fēng)險，且在發(fā)包人要求變更過多的情況下難以確定限額及目標(biāo)應(yīng)當(dāng)如何變化，存在一定局限性，適用于投標(biāo)準(zhǔn)備期不足、審計壓力大、工程評價指標(biāo)比較單一的項目。

2、關(guān)于如何選擇合同價格類型的建議

通過之前的對比可以看出，不同的價格類型都有其優(yōu)缺點，而國際通行的EPC和DB通常采總價合同的價格類型，單價合同據(jù)實結(jié)算的工程總承包合同類型在國內(nèi)是一種嘗試，主要是為了應(yīng)對國內(nèi)投標(biāo)時間準(zhǔn)備不足、發(fā)包人審計壓力大及發(fā)包人對工程普遍介入較多的情況，因此更適用于這類工程。

對于企業(yè)投資項目來講，通常不會存在審計壓力，因此更適合使用總價合同的價格類型，如此類項目選擇總價合同形式，應(yīng)保證招投標(biāo)時間的充裕，以給予承包商更多的時間，分析項目風(fēng)險，并盡量減少對發(fā)包人對工程的過程控制。但如招投標(biāo)時間不充足，項目評價指標(biāo)復(fù)雜，如民用住宅、商用寫字樓等，可適當(dāng)考慮選擇單價合同。

對于政府投資項目來講，由于該類項目通常存在審計壓力，且項目進程會受到各監(jiān)管部門的監(jiān)管，因此相對來說，不適合總價形式，評價指標(biāo)較多、投標(biāo)期短的項目，尤其不適合總價形式，如學(xué)校、醫(yī)院等項目。而評價指標(biāo)單一、投標(biāo)期充裕的項目，如庫房等，可以根據(jù)實際情況合理選擇總價形式。

如選擇單價合同，不建議使用定額下浮形式的單價合同，建議使用模擬工程量清單計價并根據(jù)項目特征輔以目標(biāo)激勵的單價合同。

但仍需強調(diào)的一點是，單價合同形式的工程總承包無法將工程造價的風(fēng)險與收益真正轉(zhuǎn)嫁給承包商，無法調(diào)動承包商設(shè)計優(yōu)化的積極性，無法發(fā)揮工程總承包模式的優(yōu)勢，且該種工程總承包并非國際通行的模式，無法與國際真正接軌，僅是國內(nèi)現(xiàn)行法律制度限制下的一種妥協(xié)形式，經(jīng)常被稱為假的工程總承包，也因此本文并不推薦單價合同。國家層面應(yīng)盡快引導(dǎo)改變國內(nèi)法律制度和國內(nèi)市場的現(xiàn)狀，以促進工程總承包項目總價合同形式的推廣，發(fā)揮工程總承包的優(yōu)勢，培養(yǎng)能夠與國際接軌的工程總承包公司。

2019年12月23日，住建部聯(lián)合發(fā)改委共同發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，大力推動我國工程總承包模式制度發(fā)展。可以預(yù)見，未來工程總承包市場將迎來進一步的快速擴張，因此，準(zhǔn)確認(rèn)識了解工程總承包合同各種價格類型，并有針對性作出選擇十分必要。

建設(shè)工程合同是承設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。它包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。其特點是：

1、不同利益的當(dāng)事人，在同一經(jīng)濟事務(wù)中發(fā)生一定的關(guān)系；

2、合同當(dāng)事人在一定的合同事務(wù)中，有各自不同的允諾；

3、當(dāng)事人在合同關(guān)系中法律地位是平等的，一方不得強迫另一方接受自己的意見；

4、合同的締結(jié)受一定的社會制度、法律、政策的約束，合同訂立的內(nèi)容必須合法，為法律所承認(rèn)；

5、合同的訂立一般采用書面形式，書面合同由于有法律強制性，因此十分講究措詞的準(zhǔn)確性和鮮明性，不容有絲毫的含糊。